5.5.4.1 Hoofdregel

In tegenstelling tot Nederland heeft Duitsland de hoofdregel van art. 16 lid 1 Tiende Richtlijn wel geïmplementeerd. Dit is gebeurd in § 4 MgVG. De tekst van § 4 MgVG is voor meerdere interpretaties vatbaar. Voor het toepasselijke medezeggenschapsrecht wordt verwezen naar het recht van de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap ihren Sitz heeft. Het is niet duidelijk of de wetgever doelt op de in de statuten genoemde zetel, de in de registers ingeschreven statutaire zetel of de werkelijke zetel.1 De parlementaire stukken bieden geen helderheid. Ook de Duitse vertaling van de Tiende Richtlijn geeft geen uitsluitsel nu daar dezelfde bewoordingen zijn gebruikt. De andere taalversies van de Tiende Richtlijn zijn duidelijker. De Engelse versie gaat uit van registered office, de Franse van siège statutaire en de Nederlandse van statutaire zetel. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de Europese wetgever voor het toepasselijke recht bij de statutaire zetel aansluiting heeft gezocht (zie ook paragraaf 5.2). Nagel meent dat § 4 MgVG dienovereenkomstig moet worden uitgelegd.2 Dat acht ik juist. Een andere uitleg komt bovendien in strijd met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Op grond daarvan is het Duitsland – behoudens dwingende redenen van algemeen belang – niet toegestaan zijn nationale medezeggenschapsrecht toe te passen op een buitenlandse vennootschap die slechts haar werkelijke zetel in Duitsland heeft.3

De hoofdregel heeft tot gevolg dat de uit de fusie ontstane vennootschap met statutaire zetel in Duitsland is onderworpen aan het Duitse nationale medezeggenschapsrecht. Afhankelijk van het aantal werknemers en het doel van de vennootschap is dat het DrittelbG, MitbestG of Montan-MitbestG. Doordat het Duitse medezeggenschapsrecht geen inloopperiode kent, is het betreffende medezeggenschapsregime direct op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing. Ook bij een nieuw ontstane vennootschap. Anders dan in Nederland, is het voor een AG en een KGaA met minder dan 500 werknemers niet mogelijk vrijwillig een medezeggenschapsregime van toepassing te verklaren om zo het alternatieve regime buiten de deur te houden.4 De GmbH heeft deze mogelijkheid wel. Hoewel het GmbHG – met verwijzing naar § 101 AktG – de aandeelhouders het recht tot samenstelling van de Aufsichtsrat toekent, ontbreekt een verbod tot afwijking in de statuten.5