9.4.1 Uitleg van de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband is verbroken

Als een moedermaatschappij de door haar gedeponeerde 403-verklaring heeft ingetrokken, blijft zij aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.1 Om deze overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen moet (onder meer) de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij zijn verbroken.2 Het is de vraag hoe deze voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW moet worden uitgelegd als de moeder- of de 403-maatschappij fuseert of splitst.

In de literatuur bestaat onenigheid over de uitleg van art. 2:404 lid 3 sub a BW in het kader van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij. Enkele auteurs leggen deze bepaling zo uit dat aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan als de moeder- of de 403-maatschappij door een fusie of een splitsing is opgehouden te bestaan.3 Dit is volgens mij echter een te strikte uitleg van deze bepaling. Deze uitleg leidt er bijvoorbeeld toe dat aan het vereiste van art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan als de moeder- of de 403-maatschappij verdwijnt door een fusie of een splitsing waarbij het vermogen onder algemene titel overgaat op een groepsmaatschappij. Mij staat daarom een andere uitleg voor ogen.

Dat aan het vereiste van art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan als de moeder- of de 403-maatschappij door een fusie of een splitsing is verdwenen en het vermogen onder algemene titel is overgegaan op een of meer verkrijgende rechtspersonen buiten de groep, terwijl de ander bij de oorspronkelijke groep is achtergebleven, zal niemand ontkennen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een 403-maatschappij door een fusie verdwijnt en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep.4 De moedermaatschappij kan in dat geval de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen, mits zij ook aan de overige voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW voldoet.5

Een situatie waarbij het lastiger is om te beoordelen of aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan, doet zich voor als de moedermaatschappij door een fusie of splitsing verdwijnt en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een of meer verkrijgende rechtspersonen buiten de groep, waarna er een groepsband tot stand komt tussen de verkrijgende rechtsperso(o)n(en) en de 403-maatschappij. Verbrugh en Van der Kraan merken op dat formeel gezien de groepsband is verbroken aangezien de moedermaatschappij is verdwenen in een of meer verkrijgende rechtspersonen buiten de groep. Maar er is volgens hen ook wat voor te zeggen dat de groepsband materieel is blijven bestaan.6

Naar mijn mening is in bovengenoemde situatie niet voldaan aan het vereiste van art. 2:404 lid 3 sub a BW. Mijns inziens moet deze voorwaarde zo worden uitgelegd dat hieraan slechts is voldaan indien na de fusie of de splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij, de rechtspersoon op wie de overblijvende aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden. Ter ondersteuning van deze uitleg van art. 2:404 lid 3 sub a BW wijs ik op een opmerking van de minister bij de introductie van de huidige regeling voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Volgens hem bewaart deze regeling het evenwicht tussen het belang van de crediteuren en dat van de moedermaatschappij.7 Hij wijst erop dat de crediteuren niet zomaar hun verhaalsrecht op de moedermaatschappij mogen verliezen. Daarnaast heeft de moedermaatschappij er volgens de minister belang bij dat de aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring niet nog jaren doorloopt nadat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.

Het belang van de moedermaatschappij waar de minister op doelt, is dat zij na het verbreken van de groepsband met de 403-maatschappij geen doorslaggevende invloed meer heeft op de handelingen – of het nalaten te handelen – van de 403-maatschappij, maar dat door deze handelingen wel nog steeds schulden kunnen ontstaan waarvoor zij aansprakelijk is. Als de 403-maatschappij bijvoorbeeld tegen de wil van de moedermaatschappij een huurovereenkomst – die zij voor de intrekking van de 403-verklaring met een verhuurder is aangegaan – ontbindt, kan zij verplicht zijn tot het betalen van een schadevergoeding aan de verhuurder. De moedermaatschappij is dan op grond van de ingetrokken 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van deze schadevergoeding.8

Ik meen dat de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW moet worden uitgelegd in het licht van bovengenoemde opmerking van de minister. Dit houdt in dat degene op wie de overblijvende aansprakelijkheid rust de mogelijkheid moet hebben om deze aansprakelijkheid te beëindigen als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden niet tot dezelfde groep behoort en hij daarom geen invloed meer heeft op deze handelingen. Voor de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarde is voldaan, is naar mijn mening niet van belang of het de oorspronkelijke moedermaatschappij is die de overblijvende aansprakelijkheid ten aanzien van de oorspronkelijke 403-maatschappij wil beëindigen, of dat zij door een fusie of een splitsing zijn verdwenen en het vermogen onder algemene titel is overgegaan op een verkrijgende rechtspersoon. Daarnaast maakt het volgens mij ook niet uit of zij nog steeds tot de oorspronkelijke groep behoren of dat zij door een fusie of een splitsing onderdeel zijn geworden van een andere groep. Van belang is mijns inziens slechts of degene op wie de overblijvende aansprakelijkheid rust al of niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden.