5.2.9 Aandacht voor financiering en kosten

In beide stelsels bestaat overweldigende aandacht voor de financiering van collectieve schadevergoedingsacties. Dat is niet zonder reden. Gesteld kan worden dat adequate afwikkeling van massaschade onmogelijk is als het financieringsvraagstuk geen onderdeel uitmaakt van de regeling. Adequate financiële incentives kunnen een collectieve actieregeling maken of breken.1 In het Amerikaanse systeem zijn de problemen rond de totstandkoming van een collectieve schikking illustratief (4.7.1 en 4.7.2). In het Engelse zijn dit de problemen rond het initiëren van en het procederen in multi-party acties (3.7). Doorgaans wordt het financieringsvraagstuk buiten het procesrecht gehouden. De vraag is in hoeverre dit in de setting van massaschade straffeloos mogelijk is. Massaschade creëert volume en daarmee een meer dan gebruikelijke financiële incentive voor belangenbehartigers. Gebleken is dat steeds rekening dient te worden gehouden met deze specifieke dynamiek, ongeacht de manier waarop vorm wordt gegeven aan beloningsstructuren. Dat kan betekenen dat rechterlijk toezicht op de inhoud van collectieve schikkingen en op de beloning van belangenbehartigers steeds noodzakelijk is (5.2.7).

Elk rechtsstelsel dat het ontwerp van een regeling van de collectieve schadevergoedingsactie nastreeft, zal derhalve moeten nagaan hoe de financiering daarvan in de eigen juridische realiteit geregeld is en moeten doordenken welke consequenties de schaalvergroting bij massaschade heeft. Bij een dergelijke gedachteoefening zal blijken waar verbeteringen mogelijk zijn en dus winst geboekt kan worden.2

In beide buitenlandse stelsels zijn resultaatsafhankelijke betalingsafspraken toegestaan. In de literatuur wordt verdedigd dat dergelijke beloningsarrangementen, in het bijzonder no cure no pay, bevorderlijk zijn voor de buitengerechtelijke (hier verdedigde court-annexed) afwikkeling van massaschade (5.2.6).3 Bij gebrek aan zuiver no cure no pay, is het voor belangenbehartigers lastig om de grote financiële lasten die een collectieve actie met zich brengt voor te schieten, zelfs indien het ze toegestaan is om andere resultaatsafhankelijke afspraken te maken. Een aanvullende financiering van collectieve acties uit de publieke, of uit andere private middelen, zal dan steeds nodig zijn4 In zekere zin is dit een ironische constatering, omdat de noodzaak voor en het belang van publiekrechtelijke financiering belangrijker wordt in een tijd waarin in de meeste landen, zoals ook in 2.2.1 bleek, de mogelijkheden van de sociale rechtshulp juist beperkter worden.5

Indien een zuivere no cure no pay niet tot de mogelijkheden behoort, is de Engelse (financierings)regeling inspirerend, of op zijn minst interessant, omdat die probeert om private en publieke financieringsbronnen op elkaar af te stemmen en om te zetten in een complementair geheel. Ook is er sprake van beleidsvorming en prioriteitenstelling om het beperkte budget dat de sociale rechtshulp ten deel valt zo doelmatig mogelijk in te zetten om uiteindelijk een zo groot mogelijk groep rechtzoekenden op een zo hoog mogelijk niveau te bedienen. Een manier om dat te doen, is te investeren in een gekwalificeerde rechtsbij stand, in een zorgvuldig geselecteerd aantal proefprocessen en in de beantwoording van de daaraan ten grondslag liggende gemeenschappelijke rechtsvragen. Tussenvormen zijn ook denkbaar, zoals (gedeeltelijke) financiering van noodzakelijke inschakeling van (kostbare) deskundigen.

Een ander aspect dat met de financieringsvraag samenhangt en vooral binnen het Engelse rechtsstelsel speelt als een mogelijk remmende factor bij de instelling van collectieve acties, betreft de dreiging met een proceskostenveroordeling. In de literatuur wordt door sommigen, geïnspireerd door ervaringen in Canada, de oprichting van een fonds voorgesteld dat eventuele proceskostenveroordelingen dekt, indien een verzoek tot het initiëren van een collectieve actie door het fonds wordt goedgekeurd.6 Het fonds wordt door een initiële eenmalige storting, bijvoorbeeld van de Staat, opgericht, waarna het zichzelf in stand zou moeten houden. Daarbij stelt men zich voor dat de class advocaat of de lead counsel de zaak op no cure no pay-basis aanneemt, maar in alle gevallen,7 waarin een collectieve schikking wordt bereikt of een positief vonnis voor de schadelijders wordt uitgesproken, een percentage in het fonds wordt gestort.8 Het afschaffen in collectieve acties van de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling (de American rule) lijkt met het oog op het tegengaan van gedwongen schikkingen niet wenselijk (4.7.2).9

Een tendens die in beide stelsels ontwaard kan worden, betreft de nadruk die op kostenbeheersing is komen te liggen. In Amerika komt dat onder andere tot uiting bij de verschillende selectieprocedures van de class advocaat, waarbij ook offertes van de belangenbehartigers kunnen worden gevraagd (4.5.3). In Engeland bestaat een afzonderlijke `kostenrechter' die tijdens de verschillende fases van het afwikkelingsproces door de behandelende rechter geraadpleegd kan worden en betalingsafspraken tussen de groepsadvocaten mag controleren. Ook heeft de rechter in beide rechtsstelsels bemoeienis met de vaststelling van de beloning van de groepsadvocaat. Dit is van belang met het oog op het ondervangen van het misbruikgevaar (5.2.6 en 5.2.7). Men zou zich wel kunnen afvragen in hoeverre dat laatste in die mate nodig is, als de financiering van een collectieve actie door `derden'10 geschiedt.

Het beeld dat bestaat ten aanzien van de privaatrechtelijke financieringsmogelijkheden in Nederland is divers. No cure no pay is voor advocaten vooralsnog niet toegestaan, terwijl veel schaderegelingsbureaus wel gebruik kunnen maken van dergelijke arrangementen.11 Een andere financieringsmogelijkheid is om van alle schadelijders een relatief geringe vrijwillige bijdrage te vragen, waar de macht van de getallen voor een behoorlijk initiële procesfonds kan zorgen. Omdat aan deze methode verschillende nadelen kleven, kan ze niet als een structurele oplossing worden gezien.12 Evenmin als in Engeland beschikt de rechtsbijstandverzekeringsbranche ook hier niet over een toereikende structurele regeling voor de afwikkeling van massaschade.13

Indien we naar de publiekrechtelijke financieringsmogelijkheden in Nederland kijken, valt het op dat anders dan in Engeland geen beleid ten aanzien van de aanpak en financiering van massaschade zaken wordt gevoerd. In een aantal concrete gevallen zijn wel op ad hoc basis14 specifieke voorzieningen van uiteenlopende aard getroffen. De Nederlandse wetgeving op het terrein van sociale rechtshulp die uitgaat van een individuele behandeling van toevoegingsverzoeken en van het recht op een advocaat naar eigen keuze, maakt een collectieve of gekanaliseerde aanpak en daarmee het voeren van beleid ter zake lastig.15 Een gestructureerde geco(irdineerde aanpak met privaatrechtelijke financieringsbronnen (rechtsbijstandverzekeraars)16 zou lonend kunnen zijn. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan het gezamenlijk financieren van feitelijk onderzoek naar aanleiding van een massaschadegeval voor wat de gemeenschappelijke vragen betreft, waarna belangenbehartigers in staat kunnen worden geacht om een verantwoorde afweging te maken voor een vorm van een resultaatsafhankelijke beloningsafspraak.17

De meeste aandacht ten aanzien van het financieringsvraagstuk gaat uit naar de belangenbehartiging. Ik wijs echter nadrukkelijk erop dat de aanpassing van de financieringsstructuren van de gerechten of van het exclusief bevoegde faciliterende gerecht indien daarvoor mocht worden gekozen, niet mag worden verwaarloosd, gelet op de actieve rol die in het voorgaande voor die rechter is weggelegd (5.2.7).

Ten slotte wijs ik erop dat de vooropstelling van de court-annexed collectieve schikking als een primair afwikkelingsmechanisme tevens consequenties heeft voor een meer ruimhartige toewijzing dan thans het geval is van buitengerechtelijke kosten die aan de redelijkheidstoets voldoen, indien toch nog een procedure zou moeten worden gevoerd.18