7.5.7 Zekerheden ten behoeve van de bank

Tot meerdere zekerheid van nakoming van de verplichtingen van de stichting onder de kredietovereenkomst, kan de bank verlangen dat de stichting ten behoeve van de bank een eerste pandrecht vestigt op alle uit te geven beschermingsprefs. In deze paragraaf 7.5.7 besteed ik aandacht aan de vestigingsvereisten van het pandrecht op de beschermingsprefs (hierna onder b) en op de uitwinning van beschermingsprefs (hierna onder d). Voorts ga ik in op de vraag of de bank additionele zekerheden kan verlangen van de stichting. Aan bod komt de vestiging van een pandrecht op het optierecht (hierna onder c). Een risico voor de bank vormt een mogelijke deconfiture van de vennootschap, waardoor de vennootschap niet langer preferent dividend zou kunnen uitkeren. De beschermingsprefs zullen daardoor niet veel meer waard zijn. Om juist in zo’n situatie waarin de vennootschap op omvallen staat toch bepaalde zekerheden te hebben, zou overwogen kunnen worden om een pandrecht te vestigen op activa van de vennootschap (zie hierna onder e).

Beschermingsprefs luiden op naam en zijn in tegenstelling tot de gewone aandelen in de vennootschap niet genoteerd aan een effectenbeurs. Art. 2:86c lid 2 BW bepaalt dat voor de vestiging van een pandrecht op aandelen op naam in een nv waarvan de aandelen zijn genoteerd vereist is een daartoe bestemde akte, alsmede schriftelijke erkenning door de vennootschap van de vestiging.1 In de praktijk vindt vestiging plaats door het ondertekenen van een onderhandse akte waartoe de stichting en de bank partij zijn. Een notariële akte is niet vereist, omdat de gewone aandelen in de vennootschap genoteerd zijn. Niet vereist is dat de beschermingsprefs zijn genoteerd.2 Erkenning van de vestiging van het pandrecht door de vennootschap geschiedt in de regel in diezelfde onderhandse akte doordat de vennootschap partij is bij die akte, maar kan ook geschieden door middel van een gedagtekende verklaring houdende de erkenning op de pandakte of op een notarieel of door de stichting gewaarmerkt afschrift of uittreksel van die akte. Met erkenning is gelijkgesteld de betekening van de pandakte of het afschrift of uittreksel aan de vennootschap.3 Doordat de vennootschap de vestiging van het pandrecht erkend, is sprake van een openbaar pandrecht. Het pandrecht kan ook stil worden gevestigd. In dat geval vindt geen erkenning door of betekening aan de vennootschap plaats. Art. 3:239 lid 1 BW is alsdan van overeenkomstige toepassing, waarbij erkenning door of betekening aan de vennootschap in de plaats treedt van de in art. 3:239 lid 3 BW bedoelde mededeling.4 De vestiging van een stil pandrecht op beschermingsprefs komt in de praktijk eigenlijk niet voor omdat de vennootschap altijd wel bij de financiering betrokken is en dus de vestiging van het pandrecht zal erkennen.

Geldt voor de overdracht van beschermingsprefs een statutaire blokkeringsregeling, dan is die niet van toepassing op de vestiging van het pandrecht op de beschermingsprefs. De blokkeringsregeling van art. 2:87 BW ziet slechts op de overdraagbaarheid van de aandelen en niet op de vestiging van beperkte rechten op aandelen. Zoals hierna uiteengezet, wordt in de regel het stemrecht niet toegekend aan de bank. In dat geval hoeft een bepaling op grond waarvan het stemrecht toe zou komen aan de bank niet te worden goedgekeurd door het vennootschapsorgaan dat bij de statuten is aangewezen om goedkeuring te verlenen tot een voorgenomen overdracht van aandelen.5

In de regel zal de bank de formaliteiten rondom de vestiging van het pandrecht willen afronden op het moment dat de bank zich bereid stelt om het benodigde krediet aan de stichting beschikbaar te stellen. Op dat moment zullen de beschermingsprefs echter nog niet zijn uitgegeven. Omdat verpanding van toekomstige goederen op grond van art. 3:97 jo 3:98 BW mogelijk is en aandelen als vermogensrechten en dus als goederen kwalificeren,6 wordt in het algemeen aangenomen dat verpanding van toekomstige aandelen ook mogelijk is.7 Het voor de vestiging van een pandrecht op aandelen in een bv geldende vereiste dat de aankomsttitel van de aandelen door de pandgever in de akte vermeld moet worden, geldt niet voor verpanding van aandelen in een nv waarvan aandelen (of certificaten van aandelen) zijn toegelaten tot de handel op – kort gezegd – een effectenbeurs. Om die reden kan gemakkelijker worden aangenomen dat verpanding van toekomstige aandelen in een beurs-nv mogelijk is. Verpanding van de beschermingsprefs zal dus bij voorbaat moeten plaatsvinden. De vestigingshandeling dient te worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde van de uitgifte van de beschermingsprefs door de vennootschap aan de stichting. Het pandrecht zal van rechtswege gevestigd moeten worden op het moment dat de beschermingsprefs worden uitgegeven aan de stichting. Een separate vestigingshandeling is niet vereist. De uitgifte van de beschermingsprefs vindt in de regel plaats zodra de stichting de optie uitoefent. Vestiging van het pandrecht op de beschermingsprefs leidt overigens voor de bank niet tot de verplichting om de beschermingsprefs vol te storten.8

Op grond van art. 3:84 lid 2 BW zullen de beschermingsprefs voldoende bepaalbaar moeten zijn. Dit bepaalbaarheidsvereiste vormt geen obstakel, omdat de verpande beschermingsprefs ten tijde van de executie kunnen worden aangewezen. Voldoende is dat de onderhandse akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel achteraf – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat.9

De statuten van de vennootschap zullen veelal bepalen dat het stemrecht kan overgaan op de pandhouder. In de praktijk komen de bank en de stichting in de pandakte met elkaar overeen dat het stemrecht op de beschermingsprefs bij de stichting blijft. De uitgifte van de beschermingsprefs heeft ten doel om de stichting de mogelijkheid te geven om het stemmenblok van de vijandige bieder of aandeelhouder(s) in de algemene vergadering te neutraliseren en dan kan het niet zo zijn dat op een bepaald moment het stemrecht op de beschermingsprefs wordt uitgeoefend door de bank. Vanuit de bank bezien, zal het ook niet altijd wenselijk zijn om het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen. De bank wenst veelal op enige afstand te staan van de vennootschap en zal liever de onafhankelijkheid ten opzichte van de vennootschap willen benadrukken. Het uitoefenen van stemrecht past niet bij dit uitgangspunt. Bovendien zal de bank niet geëquipeerd zijn om stem op de beschermingsprefs uit te brengen in de algemene vergadering. In dit verband noem ik ook art. 5:70 jo art. 1:1 Wft op grond waarvan degene die ten minste 30% van de stemrechten in de algemene vergadering van de vennootschap kan uitoefenen een bod moet uitbrengen op alle aandelen. Zou de bank als pandhouder het stemrecht op de beschermingsprefs kunnen uitoefenen, dan zou de bank een bod moeten uitbrengen op de gewone aandelen, uiteraard voor zover het aan bescher mingsprefs geplaatste kapitaal recht geeft op ten minste 30% van de totale stemrechten in de algemene vergadering van de vennootschap.10 De pandhouder met stemrecht is op grond van art. 5:71 lid 1 Wft niet vrijgesteld van het uitbrengen van een verplicht openbaar bod. De overgang van het stemrecht op de bank ligt aldus niet in de rede.11

Het grootste risico voor de bank is dat de stichting de lening niet aflost. Een alternatief voor de bank om hier het heft in eigen hand te houden, is dat de stichting aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om – al dan niet via tussenkomst van de rechter – een algemene vergadering bijeen te roepen en in die algemene vergadering op de beschermingsprefs te stemmen vóór het voorstel tot machtiging van het bestuur tot inkoop of intrekking van de beschermingsprefs. In paragraaf 7.5.3 onder b passeerde deze volmacht de revue. De vraag of de volmacht ertoe leidt dat de biedplicht van toepassing wordt op de bank, stel ik in paragraaf 11.8.2 aan de orde.

Meestal komen de stichting en de bank met elkaar overeen dat de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen evenmin aan de bank zullen toekomen. Indien de statuten van de vennootschap niet met zo veel woorden bepalen dat deze rechten aan de pandhouder worden onthouden, dan zal ingevolge art. 2:89 lid 4 BW in de pandovereenkomst expliciet moeten worden opgenomen dat deze rechten aan de bank worden onthouden. Vanuit het oogpunt van zowel de vennootschap, de stichting als de bank is het niet wenselijk dat de bank in de algemene vergadering verschijnt. De eerdergenoemde redenen voor het niet toekennen van stemrecht aan de bank spelen ook hier een rol.

In de praktijk wordt in de pandakte vaak een algemene bepaling opgenomen die inhoudt dat naast de verpanding bij voorbaat van de beschermingsprefs ook alle vorderingen van de stichting uit hoofde van haar aandeelhouderschap worden verpand. Het gaat hier om toekomstige vorderingen. De vordering tot uitkering van het preferente dividend en ook de vordering uit hoofde van kapitaalvermindering of inkoop zijn immers afhankelijk van de omstandigheid dat sprake is van oorlogstijd en voorts van de wil van de stichting om in die situatie daadwerkelijk tot uitoefening van de optie over te gaan. De vordering tot dividenduitkering ontstaat niet voordat de stichting de daarvoor verschuldigde tegenprestatie – de uitoefening van de optie – heeft verricht. De vordering uit hoofde van kapitaalvermindering en inkoop ontstaat eerst nadat de vennootschap tot intrekking of inkoop van de beschermingsprefs overgaat. Toekomstige vorderingen kunnen op grond van art. 3:98 jo 3:97 BW worden verpand. De vestiging geschiedt door het opmaken van een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de pandgever.12 Onder verwijzing naar art. 3:236 lid 2 BW jo. art. 3:84 lid 2 BW moeten de te verpanden vorderingen voldoende in de akte van verpanding worden bepaald, zodat achteraf aan de hand van die akte kan worden vastgesteld welke vorderingen verpand zijn.13 De verpanding van de vorderingen tot uitkering van het preferente dividend en tot terugbetaling van de bedragen uit hoofde van een intrekking of inkoop kunnen in de akte van verpanding van de beschermingsprefs worden geduid. Uiterlijk bij het ontstaan van het pandrecht – dat zal het moment zijn waarop de vordering door de stichting wordt verkregen – moet worden vastgesteld op welke vordering een pandrecht is gevestigd. Dit vereiste zal geen problemen opleveren, aangezien de hoogte van het preferente dividend alsook het bedrag van de terugbetaling bij intrekking of inkoop bekend zullen zijn op het moment waarop de beschermingsprefs zullen zijn uitgegeven. Naast het bepaalbaarheidsvereiste, geldt dat de door de stichting te verpanden vorderingen ten tijde van de vestiging van het pandrecht bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit de ten tijde van het tekenen van de akte reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden.14 Nu de vennootschap en de stichting een optieovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, kan gesteld worden dat sprake is van een reeds bestaande rechtsverhouding en dat derhalve ook aan dit vereiste wordt voldaan.15

De vraag is of het noodzakelijk is om de vorderingen van de stichting uit hoofde van haar aandeelhouderschap te verpanden, nu de pandhouder onder verwijzing naar art. 3:246 lid 1 BW het recht heeft om het op het verpande aandeel gedeclareerde dividend te innen, tenzij partijen anders met elkaar overeenkomen.16 Ingevolge art. 3:246 lid 5 BW komt het pandrecht op de geïnde vordering te rusten.17 De bank heeft uit hoofde van de inning van het dividend een schuld aan de stichting. Zodra de vordering uit hoofde van de geldlening opeisbaar is, kan de bank deze schuld verrekenen met zijn vordering op de stichting uit hoofde van de kredietovereen komst. Naast dividenden wordt ook wel aangenomen dat claims, stockdividenden en bonusaandelen onder het bereik van art. 3:246 lid 1 BW vallen.18 Naar mijn mening geldt zulks ook voor vorderingen tot terugbetaling van de bedragen uit hoofde van een intrekking of inkoop van beschermingsprefs, zodat deze ook niet separaat verpand dienen te worden.

Ten slotte, niet ondenkbaar is dat de uitgifte van de beschermingsprefs nietig blijkt te zijn.19 Om een dergelijk risico af te dekken, zou de bank voorts een pandrecht kunnen bedingen op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling die de stichting in dat geval op de vennootschap zou hebben.

De uitwinning van de verpande beschermingsprefs zal eerst kunnen plaatsvinden vanaf het moment dat de beschermingsprefs zijn uitgegeven. Op dat moment wordt de lening immers verstrekt en vanaf datzelfde moment wordt het pandrecht op de beschermingsprefs en op de vorderingen gevestigd. Tot dat moment is de stichting bereidstellingsprovisie verschuldigd aan de bank. Om de risico’s op niet-nakoming van de bereidstellingsprovisie af te dekken, zou de bank van de vennootschap een onvoorwaardelijke schriftelijke verklaring kunnen verlangen dat zij de nodige middelen aan de stichting beschikbaar stelt om daarmee de stichting in staat te stellen de bereidstellingsprovisie te betalen.20

Wenst de bank meerdere zekerheid in de fase waarin nog niet door de stichting is getrokken onder de kredietovereenkomst, dan zou de bank kunnen verlangen dat de stichting zekerheidsrechten vestigt op haar activa. Vestiging van additionele zekerheden kan als bijkomend voordeel hebben dat de bank een lagere rente en/ of bereidstellingsprovisie kan berekenen. Het probleem is echter dat de stichting in die fase over nagenoeg geen activa beschikt. Het enige waar de stichting in de regel over zal beschikken, is de eerder gememoreerde som geld om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. De bank zou kunnen eisen dat de stichting dit bedrag op een rekening bij de bank aanhoudt. Alle creditsaldi die door de stichting op de rekening bij de bank worden aangehouden, vormen een vordering van de stichting op de bank. Deze zou de bank krachtens art. 6:140 BW kunnen verrekenen met de vordering die de bank op de stichting heeft uit hoofde van de kredietovereenkomst, meer precies het bedrag van de bereidstellingsprovisie. Een dergelijke verrekeningsbevoegdheid is ook in de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen.21 Bovendien wordt krachtens art. 24 van de Algemene Bankvoorwaarden automatisch een pandrecht ten gunste van de bank gevestigd op alle vorderingen die de stichting op de bank heeft of zal krijgen en is de bank als gevolmachtigde van de stichting gerechtigd de (toekomstige) vorderingen van de stichting op de bank namens de stichting aan zichzelf te verpanden. Dit betekent dat ook op alle bedragen die de stichting in de toekomst (van de vennootschap) op de rekening bij de bank ontvangt, ten gunste van de bank bij voorbaat een pandrecht is gevestigd.

Zou het optierecht ter zake van de beschermingsprefs nog kunnen worden verpand? Ingevolge art. 3:81 lid 1 jo. art. 3:228 BW kan een pandrecht worden gevestigd op alle zelfstandige goederen die voor overdracht vatbaar zijn. Wil het optierecht derhalve vatbaar zijn voor verpanding, dan moet het een zelfstandig goed zijn dat bovendien overdraagbaar is. In het algemeen wordt een optierecht als een vermogensrecht beschouwd.22 Een optierecht strekt er immers toe om de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen.23 Een optierecht kan ook als een zelfstandig vermogensrecht worden aangemerkt. Het vertoont niet in hoge mate connexiteit met een ander recht.24 De vraag of een optierecht overdraagbaar is, wordt bepaald door de vraag of het recht dat met het optierecht in het leven geroepen kan worden overdraagbaar is.25 Welk recht kan met uitoefening van de optie – het recht om beschermingsprefs te nemen – in het leven geroepen worden? Om deze vraag te beantwoorden breng ik de twee opvattingen ter zake van het rechtskarakter van uitgifte in herinnering.26 De eerste opvatting is die van Van der Grinten en Maeijer en houdt in dat de rechtshandeling van uitgifte twee elementen omvat, te weten een overeenkomst tussen de vennootschap en de nemer van het aandeel en de feitelijke plaatsing van de beschermingsprefs.27 In deze opvatting leidt uitoefening van de optie ertoe dat de optiegerechtigde partij wordt bij de overeenkomst van uitgifte. Die overeenkomst geeft op haar beurt recht op uitgifte van de beschermingsprefs. Het recht dat met het optierecht in het leven geroepen kan worden is dan de vordering tot uitgifte van beschermingsprefs. Deze vordering is overdraagbaar, tenzij de overdraagbaarheid door een beding onoverdraagbaar is gemaakt; art. 3:83 lid 2 BW.

De tweede opvatting is van die van Dortmond en Van Olffen en houdt in dat geen onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen het uitgiftebesluit en de rechtshandeling van uitgifte.28 Met het besluit komt de uitgifte tot stand. In deze opvatting is het recht dat in het leven geroepen kan worden de beschermingsprefs en deze zijn – ervan uitgaande dat de overdracht van de beschermingsprefs krachtens de statuten niet aan een blokkeringsregeling29 onderhevig is – eveneens vrij overdraagbaar. Het optierecht houdt in deze opvatting de bevoegdheid in om een aandeel in het leven te roepen.

In beide opvattingen wordt aldus door uitoefening van de optie een – in beginsel – overdraagbaar recht in het leven geroepen. Ofwel het vorderingsrecht tot uitgifte, ofwel de beschermingsprefs zelf. Dit zou betekenen dat het optierecht vatbaar zou zijn voor verpanding. Echter, overdracht van het optierecht heeft naar mijn mening alleen zin indien de verkrijger het optierecht ook kan uitoefenen. Zou dat niet het geval zijn, dan zullen er weinig gegadigden zijn die het optierecht willen kopen.

In de literatuur wordt wel aangenomen dat een optierecht slechts overdraagbaar is wanneer partijen dit van te voren uitdrukkelijk met elkaar zijn overeengekomen, omdat uitoefening van het optierecht ertoe leidt dat de verkrijger van de optie partij wordt bij een overeenkomst met de optieverlener. Dat zou neerkomen op een contractsovername, waarvoor medewerking op de voet van art. 6:159 BW nodig zou zijn.30 Ik zou hier twee opmerkingen bij willen maken. De eerste is dat de optiegerechtigde in beginsel ook zonder medewerking van de optieverlener het recht dat door uitoefening van de optie in het leven geroepen kan worden zou moeten kunnen overdragen, maar dat in dat geval bepaalde rechten – zoals het recht om te ontbinden of op te zeggen – achterblijven bij de oorspronkelijke optiegerechtigde. De tweede is dat deze visie mij vooral van belang lijkt voor de opvatting van Van der Grinten en Maeijer. Uitoefening van de optie zou in die opvatting betekenen dat de optieverkijger partij wordt bij de overeenkomst van uitgifte. Indien alle rechten uit de optieovereenkomst zouden moeten worden overgedragen aan de optieverkrijger, is daartoe dus medewerking van de optieverlener nodig. In de opvatting van Dortmond en Van Olffen is contractsovername niet aan de orde, omdat uitoefening van de optie direct tot een uitgifte van de beschermingsprefs leidt. Alleen een blokkeringsregeling kan die overdracht bemoeilijken.

Indien het optierecht met het oog op de persoon van de optiegerechtigde wordt verleend of de rechtsverhouding tussen de optieverlener en optiegerechtigde nauwkeurig is vastgelegd, ligt een uitdrukkelijke overeenkomst tussen de optieverlener en de optieverkrijger op grond waarvan de optieverkrijger de optie mag uitoefenen in de rede.31 Zou de optieverlener niet van te voren hebben ingestemd met een mogelijke overdracht van het optierecht, dan zou de optieverlener een andere wederpartij opgedrongen kunnen worden hetgeen niet wenselijk kan zijn. Zo’n persoonsgebonden optie past naar mijn mening meer bij niet-genoteerde aandelen dan bij genoteerde aandelen. Opties op genoteerde aandelen in een beursgenoteerde vennootschap zijn vrijwel altijd vrij overdraagbaar en verhandelbaar. Dergelijke opties zijn in de meeste gevallen niet verleend met het oog op de persoon van de optiegerechtigde. De optie is verleend aan de stichting, omdat de stichting in staat wordt geacht de belangen van de vennootschap en al haar betrokkenen te waarborgen. Men kan stellen dat het optierecht zozeer met de stichting is verbonden, dat de rechten daaruit slechts door haar behoren te worden uitgeoefend. De door de vennootschap te verrichten prestatie – de uitgifte van beschermingsprefs – houdt dan sterk verband met de persoonlijke eigenschappen van de stichting.32Ik zou willen verdedigen dat het optierecht en de daaruit voortvloeiende vordering tot het nemen van de beschermingsprefs dusdanig aan de stichting is verknocht, dat een ander deze niet behoort uit te oefenen. De gehele beschermingsmaatregel van beschermingsprefs is erop gericht om de beschermingsprefs aan de stichting uit te geven en niet aan een ander. De stichting heeft de bestuurders aangetrokken die veelal geëquipeerd zijn en de expertise hebben om hun functie uit te oefenen. De stichting is bovendien een kredietovereenkomst met de bank aangegaan en heeft een optieovereenkomst gesloten met de vennootschap. Het voorgaande kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat de optie een persoonsgebonden karakter heeft en alleen door de stichting zou moeten worden uitgeoefend. De optie is om die reden niet overdraagbaar zonder toestemming van de vennootschap. Uiteraard kunnen de vennootschap en de stichting bij het sluiten van de optieovereenkomst met elkaar overeenkomen dat het optierecht vrij overdraagbaar is. Mijn waarneming is dat dit nimmer gebeurt.

De optie die is verleend aan een stichting continuïteit is in mijn visie dus een zelfstandig goed dat vatbaar is voor overdracht, mits met toestemming van de vennootschap. Is het optierecht nu vatbaar voor verpanding? Ik zou menen dat verpanding van het optierecht slechts mogelijk is met toestemming van de vennootschap.33 Zou het optierecht zonder toestemming van de vennootschap verpand kunnen worden, dan zou de pandhouder de optie door uitoefening kunnen uitwinnen. In dat geval zou een derde houder van de beschermingsprefs worden en dat is nu juist vanwege het persoonsgebonden karakter van de optie niet de bedoeling. Men zou mij kunnen tegenwerpen dat de pandhouder het pandrecht ook zou kunnen uitoefenen door het bijvoorbeeld over te dragen.34 Maar in dat geval zullen er geen gegadigden zijn voor het optierecht, omdat uitoefening daarvan niet mogelijk is zonder toestemming van de vennootschap. Om die reden zal een bank niet snel een pandrecht op een optierecht van een stichting continuïteit bedingen.

De uitoefening van het pandrecht op de beschermingsprefs kan eerst aan de orde komen op het moment dat de stichting haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nakomt. Indien de stichting tegenover de bank in verzuim is, dan is de bank ingevolge art. 3:248 BW bevoegd om de beschermingsprefs te verkopen en het hem verschuldigde uit hoofde van de leningsovereenkomst op de opbrengst te verhalen. Omdat de beschermingsprefs niet zijn genoteerd, moeten de aandelen volgens de hoofdregel van art. 3:250 BW in het openbaar worden verkocht. De voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft kan echter op verzoek van de pandhouder of de pandgever bepalen dat verkoop op een andere wijze zal plaatsvinden, of dat de beschermingsprefs voor een door deze voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zullen verblijven.35 De openbare verkoop brengt met zich mee dat het een aanbod van effecten aan het publiek betreft. Ingevolge art. 5:2 Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek, tenzij ter zake van die aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM. Indien één partij zoals bijvoorbeeld de vijandige bieder of de activistische aandeelhouder gegadigde is om de beschermingsprefs te kopen, ligt het in de rede dat de bank de voorzieningenrechter verzoekt om de verkoop onderhands te doen plaatsvinden aan die bieder of activistische aandeelhouder. In dat geval is sprake van het aanbieden van effecten aan minder dan 150 niet-gekwalificeerde beleggers en is een dergelijk aanbod vrijgesteld van de prospectusplicht op de voet van art. 5:3 lid 1 sub b Wft.

Het komt nog wel eens voor dat de overdracht van beschermingsprefs in de statuten van de vennootschap is onderworpen aan een blokkeringsregeling.36Is dat het geval, dan zal de verkoop van de beschermingsprefs ingevolge art. 2:89 lid 5 BW met inachtneming van die blokkeringsregeling moeten geschieden. Een beroep op openbare verkoop op de voet van art. 3:250 BW is dan niet mogelijk.37

Rust het pandrecht tevens op de dividendvorderingen die de stichting op de vennootschap heeft, dan is de bank ingevolge art. 3:246 lid 1 BW bevoegd om het preferente dividend te innen. In dat geval maakt de vennootschap het bedrag van het preferente dividend rechtstreeks over naar de bankrekening van de bank. Om het preferente dividend te kunnen innen is niet vereist dat de vordering van de bank op de stichting uit hoofde van de kredietovereenkomst opeisbaar is. Nu de stichting de opbrengst van het preferente dividend zal aanwenden om de rente op de lening te betalen, ligt het in de rede dat de bank geen toestemming in de zin van art. 3:246 lid 4 BW aan de stichting verleent om het preferente dividend te innen. Inning van het preferente dividend door de bank leidt ertoe dat de vordering van de stichting op de vennootschap alsook het pandrecht van de bank op die vordering tenietgaan. Om het preferente dividend te innen, kan de bank een rekening bij zichzelf aanhouden, maar kan hij die ook bij een andere bank aanhouden. De stichting blijft echter rechthebbende op de preferente dividend vordering. Uit de strekking van art. 3:255 BW volgt dat eerst als de vordering van de bank op de stichting uit hoofde van de kredietovereenkomst opeisbaar is, de bank het bedrag van het preferente dividend, dat dus op zijn bankrekening staat als opbrengst in de zin van art. 3:253 BW mag beschouwen zonder dat executoriale stappen tot tegeldemaking vereist zijn. De stichting kan ook een bankrekening bij de bank als pandhouder aanhouden. Indien de bank toestemming geeft aan de stichting om het preferente dividend te innen, dan wordt het preferente dividend bijgeschreven op de bankrekening die de stichting bij de bank aanhoudt. De stichting verkrijgt dan een vordering op de bank die krachtens de rekening-courant verhouding ingevolge art. 6:140 BW van rechtswege wordt verrekend met de vordering van de bank op de stichting uit hoofde van de kredietovereenkomst.38 Is sprake van een stil pandrecht en de vennootschap dientengevolge niet op de hoogte van de verpanding, dan behoudt de stichting het recht om het preferente dividend te innen.

In de praktijk komt het ook voor dat de bank en de stichting met elkaar overeenkomen dat de bank eerst na verloop van een jaar na de datum waarop de bank het bedrag van de lening kan opeisen gebruik mag maken van haar rechten als pandhouder van de beschermingsprefs. Dit geeft de stichting een term de grâce. Een dergelijke gratie is een kwestie van onderhandelen met de bank.

De verpanding van de beschermingsprefs dient vooral als een afschrikmiddel, zodat de bank druk kan uitoefenen op de stichting om zijn geld terug te krijgen. Om die reden denk ik dat banken niet zo snel de verpande beschermingsprefs zullen uitwinnen. Verkoop van beschermingsprefs zal ook niet altijd makkelijk zijn. Gaat het om beschermingsprefs die zijn uitgegeven om een vijandige bieder te dwarsbomen en die dientengevolge meer dan 30% van de stemrechten in de algemene vergadering vertegenwoordigen, dan zal de koper van de beschermingsprefs in de regel niet zijn vrijgesteld van de biedplicht. De koper verwerft immers overwegende zeggenschap in de vennootschap in de zin van art. 1:1 Wft waardoor hij in principe een verplicht bod moet uitbrengen op de geplaatste gewone aandelen.39 Bovendien zijn de beschermingsprefs niet-volgestort. Uit de wet volgt dat de opvolgende aandeelhouder aansprakelijk is voor de volstorting van de beschermingsprefs.40 De stichting blijft hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap op grond van art. 2:90 BW. Dit alles maakt het niet gemakkelijk om de beschermingsprefs uit te winnen. Het is niet onaannemelijk dat de vijandige bieder een van de weinige gegadigden zal zijn.

Verder zou ik menen dat als de bank reeds geruime tijd een bedrag beschikbaar heeft gesteld aan de stichting, het lastiger wordt voor de bank om opeens het pandrecht uit te oefenen. Van enige reputatieschade van de bank kan dan al snel sprake zijn. Ook de omstandigheid dat de bank een groot aantal andere financieringsarrangementen met de vennootschap heeft, kan ertoe leiden dat de bank zich terughoudend zal opstellen en niet zo snel tot uitwinning zal overgaan. Ook wijs ik in dit verband op een in de kredietovereenkomst veelvoorkomende bepaling op grond waarvan de bank al voorafgaand aan een trekkingsverzoek de mogelijkheid heeft om een trekkingsverzoek van de stichting te weigeren. Te denken valt aan de situatie waarbij het zeer waarschijnlijk is dat zich een potentiële opeisbaarheidsgrond voordoet. De bank heeft veelal een (hechte) relatie met de vennootschap en kan mede daardoor mogelijke financiële problemen bij de vennootschap en/of de stichting zien aankomen. Doemen financiële problemen op, dan kan de bank het trekkingsverzoek weigeren. Ten slotte refereer ik aan de eerder gememoreerde onherroepelijke volmacht die de stichting aan de bank heeft verleend ter zake van de mogelijkheid om intrekking of inkoop van beschermingsprefs te initiëren. De bank zal sneller geneigd zijn om de weg van aflossing van de lening te bewandelen, dan die van uitwinning van de beschermingsprefs. De in paragraaf 7.5.3 onder b genoemde volmacht waarmee de bank intrekking of inkoop van de beschermingsprefs kan initiëren, kan daarbij uitkomst bieden.

Het grootste risico voor de bank is naar mijn idee dat de vennootschap in een deconfiture geraakt.41 In een dergelijk geval is aannemelijk dat de vennootschap niet meer de nodige middelen aan de stichting ter beschikking kan stellen – of in een situatie waarin de beschermingsprefs zijn uitgegeven – niet meer in staat is om het preferente dividend uit te keren, waardoor de stichting niet meer aan haar renteverplichtingen kan voldoen. Het pandrecht op de beschermingsprefs zal daardoor minder waarde hebben, omdat de beschermingsprefs (nagenoeg) niets meer waard zullen zijn.

Een zekerheidsrecht op activa van de vennootschap biedt de bank meer zekerheid dan een pandrecht op de beschermingsprefs. De bank heeft namelijk met een pandrecht op beschermingsprefs in zekere zin een structureel achtergestelde positie. Pas nadat de schuldeisers van de vennootschap zijn voldaan, zullen er financiële middelen aan de stichting of bank als pandhouder van de beschermingsprefs vloeien.42 De effectieve rang van de bank is derhalve aanzienlijk lager dan die van de schuldeisers van de vennootschap. Het voorgaande brengt met zich mee dat de bank als pandhouder van beschermingsprefs een hoger risico loopt dan in de situatie waarin hij een zekerheidsrecht zou hebben op de activa van de vennootschap. Dit kan ertoe leiden dat de bank een hogere rente bedingt.

Is het mogelijk dat de vennootschap zekerheidsrechten verschaft aan de bank? Gedacht zou kunnen worden aan de doorleenconstructie. In dat geval leent de bank de bedragen die door de stichting op de beschermingsprefs gestort moeten worden aan de vennootschap die het vervolgens aan de stichting doorleent. De vennootschap moet dan wel aan de vereisten van art. 2:98c BW voldoen. Dat betekent dat de algemene vergadering van de vennootschap, waartoe de stichting nog niet behoort, voorafgaande goedkeuring moet verlenen aan het besluit van het bestuur van de vennootschap tot verstrekking van de lening. Het besluit tot goedkeuring moet genomen worden met ten minste 95% van de uitgebrachte stemmen, waarmee het hoogst onwaarschijnlijk is dat de goedkeuring wordt verkregen.43 Bovendien is het nog maar de vraag of de doorleenconstructie gesanctioneerd wordt door de rechter.44

Een alternatief zou een debt push down zijn. In dat geval leent de bank het geld aan de stichting, neemt de stichting vervolgens de beschermingsprefs en stort daar het geleende geld op. Meteen daarna leent de bank hetzelfde bedrag nogmaals uit maar nu aan de vennootschap waartegenover de bank een zekerheidsrecht krijgt op de activa van de vennootschap. Vervolgens keert de vennootschap dit bedrag uit op de beschermingsprefs.45 Met deze uitkering kan de stichting vervolgens de lening aan de bank aflossen. Per saldo blijft er een lening uitstaan, maar omdat de bank grotere zekerheid heeft, zal de rente lager zijn.

Tot meerdere zekerheid van voldoening door de vennootschap aan de stichting van de vordering die ontstaat uit hoofde van een toekomstige intrekking of inkoop van de beschermingsprefs, zouden de stichting en de vennootschap met elkaar kunnen overeenkomen dat de vennootschap activa verpandt en verhypothekeert aan de stichting. Indien de vennootschap failliet zou gaan en vervolgens niet meer over zou kunnen gaan tot betaling van de koopprijs van de in te kopen beschermingsprefs of tot terugbetaling van het op de beschermingsprefs gestorte kapitaal, heeft de stichting in ieder geval de mogelijkheid om de activa bij voorrang op de andere schuldeisers van de vennootschap uit te winnen. Hiermee worden de gevolgen van een eventueel faillissement van de vennootschap voor de bank verkleind en stijgt de kredietwaardigheid van de stichting. De stichting kan dan een lagere rente bedingen bij de bank, hetgeen weer gunstig is voor de vennootschap en haar aandeelhouders.