4.2.5 Pogingen tot omlijning waarin allereerst is vereist dat de verrijking wordt genoten ten koste van een ander

Nieskens-Isphording, Schoordijk en Verhagen zijn van mening dat het vereiste dat een verrijking is ontstaan ten koste van een ander betekent dat een vermogensverschuiving moet hebben plaatsgevonden. Een vermogensverschuiving doet zich volgens Nieskens-Isphording voor als iets wat behoort tot het vermogen van de verrijkingsschuldeiser uit diens vermogen en in het vermogen van de schuldenaar geraakt.1 In het bijzonder de overgang van het eigendomsrecht van zaken vormt volgens Nieskens- Isphording een vermogensverschuiving. Echter, ook een girale betaling van de schuldeiser aan de schuldenaar is een vermogensverschuiving.2

Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat ook de wetgever heeft gewild dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking alleen kan ontstaan als een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, en dat het daarbij moet gaan om een verschuiving van bestanddelen van het vermogen van de schuldeiser naar het vermogen van de schuldenaar. In de Memorie van Antwoord II wordt namelijk opgemerkt:

Schoordijk en Verhagen geven geen nauwkeurige omschrijving van de term ‘vermogensverschuiving’. Bestudering van hun werk geeft echter de indruk dat zij aan het begrip vermogensverschuiving een ruimere invulling geven dan ‘verschuivingen van vermogensbestanddelen’. Zo meent Verhagen dat ook het onbevoegde gebruik van zaken (in plaats van de overgang van de eigendom van deze zaken) een voordeel vormt dat wordt genoten ten koste van de eigenaar, zodat sprake is van een vermogensverschuiving.4 Als men ervan uitgaat dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking alleen kan ontstaan in gevallen waarin een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, dan kan men het vereiste ‘ongerechtvaardigd’ een uitleg geven die past bij deze beperkte uitleg van de woorden ‘verrijking’ en ‘ten koste van’. Nieskens-Isphording verwoordt het aldus:

Een dergelijke opvatting vindt men ook bij Schoordijk en Verhagen.6 Kortom, een verrijking is volgens Nieskens-Isphording, Schoordijk en Verhagen ongerechtvaardigd als uit de wet of een overeenkomst niet een legitimatie voor de vermogensverschuiving voortvloeit.

De vraag rijst of een benadering waarin sprake moet zijn van een vermogensverschuiving ruimte laat voor het ontstaan van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking indien de verrijkingsschuldenaar onrechtmatig of onoorbaar heeft gehandeld.

Zo schrijft Schoordijk dat in enkele “mengelingen van gevallen (…) de elementen van ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad [zich] ‘verknoopt’ aandienen.”7 Dit verschijnsel heeft hem doen afvragen of de benadering van onder meer Vranken de voorkeur verdient. Schoordijk beantwoordt de vraag echter niet.8 Deze vraag wordt in de volgende paragraaf uitvoerig besproken.9

Janssen plaatst de omlijning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de sleutel van het vereiste dat een voldoende verband dient te bestaan tussen verrijking en verarming.10 Hij betoogt dat in gevallen waarin A wordt verarmd door een voordeel te verschaffen aan B en B dit voordeel op grond van een overeenkomst doorgeeft aan C, de verrijking van C wordt veroorzaakt door de overeenkomst tussen B en C. De overeenkomst vormt niet zozeer een rechtvaardiging voor de verrijking, maar onderbreekt het verband tussen de verrijking van C en de verarming van A. In de visie van Janssen bestaat er zonder de overeenkomst BC kennelijk wel een voldoende verband.

Deze opvatting brengt met zich, aldus Janssen, dat A het risico – te weten: dat B wanpresteert en dat A niet met succes schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie kan vorderen – niet kan afwentelen op C. Ik stem met Janssen in dat A dit risico niet zonder meer op C mag afwentelen. Echter, tegen de interpretatie van Janssen kan worden ingebracht dat niet goed valt in te zien waarom C met een beroep op de overeenkomst tussen B en C – waarbij A geen partij is – tegen A kan aanvoeren dat hij niet ten koste van A ongerechtvaardigd is verrijkt. In het bijzonder in gevallen waarin C een inbreuk maakt op rechten (rechtsposities) van A, kan een overeenkomst tussen C en B naar mijn mening geen rechtvaardiging vormen voor de voordelen die C ten koste van A door deze inbreuk geniet.

Aan de hand van een voorbeeld illustreer ik waarom Janssen’s uitleg van het arrest niet bevredigend is.11 A leent een roerende zaak voor een week uit aan B. B verhuurt zonder daartoe bevoegd te zijn de zaak onder de marktprijs aan C voor een veel langere periode. C is te goeder trouw en heeft de zaak dringend nodig. A had de zaak na ommekomst van de week willen verhuren aan een ander, maar is als gevolg van het feit dat C de zaak onder zich heeft daartoe niet meer in staat. A vordert – naast dan wel in plaats van afgifte van de zaak – een gebruiksvergoeding van C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. A stelt – terecht – dat C als gevolg van het gebruik van de zaak van A voordelen geniet omdat hij een lagere vergoeding dan een marktconforme huurprijs hoeft te betalen. Het gebruik en de voordelen komen alleen toe aan A (artikel 5:1). Met andere woorden, de verrijking van C ten koste van A wordt gevormd door het gebruik van de zaak van A; het bestaan van de overeenkomst BC kan daaraan niet af doen. Ik vermag dan ook niet in te zien waarom de overeenkomst tussen B en C het verband tussen C’s verrijking en A’s verarming kan doorbreken.12

De opvatting dat artikel 6:212 betrekking heeft op “verschuivingen van vermogensbestanddelen” wordt door Linssen expliciet verworpen.13 Volgens Linssen dient artikel 6:212 het vermogen van de schuldeiser te beschermen. Aan een dergelijke bescherming heeft de schuldeiser niet alleen behoefte bij verschuivingen van concreet aanwijsbare vermogensbestanddelen, maar ook als de schuldenaar een inbreuk heeft gemaakt op een beschermingswaardige rechtspositie van de schuldeiser. Opmerking verdiend dat betwijfeld moet worden of een dergelijke bescherming in alle gevallen kan worden gebaseerd op artikel 6:162. Artikel 6:212 vereist niet – anders dan artikel 6:162 en artikel 6:74 – dat sprake is van toerekenbaarheid van enige onrechtmatige gedraging van de verrijkte. Voor een vordering uit hoofde van artikel 6:212 gelden in zoverre minder zware eisen dan voor een vordering uit hoofde van artikel 6:162.

Een verrijking die ten koste van een ander wordt genoten, is volgens Linssen op te vatten als een voordeel van de verrijkingsschuldenaar dat voortvloeit uit het vermogen van de verrijkingsschuldeiser.14 Deze uitleg van de woorden “verrijking ten koste van een ander” in artikel 6:212 is – als ik het goed zie – niet wezenlijk anders dan die van Schoordijk en Verhagen. Linssen betoogt echter – anders dan Schoordijk en Verhagen – dat het (concrete) schadevereiste van artikel 6:212 moet worden losgelaten. Het schadevereiste voorkomt volgens Linssen dat het vermogen van de schuldeiser wordt beschermd als deze geen concrete schade heeft geleden terwijl de schuldenaar wel onbevoegd inbreuk heeft gemaakt op een beschermingswaardige rechtspositie.

Linssen stelt daarom een ruimere uitleg van artikel 6:212 voor dan gangbaar is. Zijn benadering leidt derhalve niet tot een inperking van artikel 6:212. Toch is de benadering van Linssen van belang. Linssen betoogt dat uit de door hem voorgestelde uitleg van het schadevereiste van artikel 6:212 volgt dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ook kan ontstaan als de schuldenaar een inbreuk heeft gemaakt op een rechtspositie van de schuldeiser, uit welke rechtspositie volgt dat de rechthebbende-schuldeiser exclusief bevoegd is om de rechtspositie te gebruiken, te exploiteren of daarover te beschikken. Een inbreuk wordt gevormd door het onbevoegd verrichten van gebruiks-, beschikkings- en exploitatiehandelingen. Volgens Linssen kan alleen als de bevoegdheid exclusief toekomt aan de rechthebbende worden gezegd dat het voordeel dat de schuldenaar geniet door een inbreuk te maken, voortvloeit uit het vermogen van de rechthebbende.15 Bovendien volgt uit de exclusiviteit van de rechtspositie dat deze verrijking ongerechtvaardigd is, omdat de (onbevoegde) gebruiks-, exploitatie- of beschikkingshandeling wordt verricht door een ander dan degene die daartoe bevoegd is. In dit verband is niet relevant of de inbreukmaker ook een verwijt treft.

Een voorbeeld verduidelijkt de opvatting van Linssen. Stel dat A eigenaar is van een vakantiewoning. Volgens artikel 5:1 komt daarom alleen aan hem het genot en gebruik van de woning toe. Als B gebruik maakt van een zaak van A, bijvoorbeeld door in de vakantiewoning van A te trekken, verkrijgt B een voordeel ten koste van A; het gebruik zelf vormt het voordeel. Volgens Linssen zou het niet van belang behoren te zijn of A door het gebruik door B inkomsten is misgelopen, andere schade heeft geleden, of dat het vermogen van B is toegenomen of dat B zich door het gebruik kosten heeft bespaard. Het voordeel dat B heeft genoten ten koste van A moet volgens Linssen worden gesteld op een redelijke gebruiksvergoeding.16

Linssen ziet niet alleen het gebruik van zaken als een inbreuk op een exclusieve rechtspositie.17 Hij noemt zes groepen gevallen. Hieronder worden die tamelijk uitvoerig besproken, omdat mijn eigen visie – die wordt besproken in paragraaf 4.3 en paragraaf 4.4 – nauw verwant is aan de visie van Linssen.

Een verrijkingsschuldenaar maakt niet alleen een inbreuk op een exclusieve rechtspositie van de schuldeiser als de schuldenaar zaken gebruikt, maar ook als hij over deze zaken beschikt. Linssen wijst ten aanzien van beschikkingshandelingen op de casus die leidde tot een vonnis van de Rechtbank Roermond.19 De auto van X wordt gestolen. X is verzekerd tegen diefstal bij verzekeraar A. A keert een schadeverzekering uit, waarop X de eigendom van de auto door middel van een akte overdraagt aan de verzekeraar. Autohandelaar B heeft op enig moment de auto onder zich en verkoopt en levert deze aan autohandelaar C. C verkoopt en levert de auto aan particulier D. Verzekeraar A vordert van C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking afdracht van de koopprijs van de auto. De rechtbank kent deze vordering toe.20 Linssen stemt met deze uitkomst in. Aangezien de bevoegdheid om te beschikken over het eigendomsrecht van de auto exclusief toekomt aan de rechthebbende (eigenaar A), ligt volgens hem in deze exclusieve gerechtigdheid tevens besloten dat de eigenaar van de auto de rechthebbende van de vordering tot betaling van de (ver)koopprijs.

Linssen verdedigt dat het onbevoegd gebruiken en exploiteren van geheime informatie is voorbehouden aan degene die deze informatie in het kader van zijn beroep of bedrijf heeft verzameld of ontwikkeld. Daaraan doet volgens Linssen niet af dat de aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen niet enkel kan worden aangenomen op de grond dat de aansprakelijk gestelde persoon zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van beroeps- of bedrijfsgeheimen.

Linssen beperkt de exclusiviteit van de bevoegdheid om informatie te gebruiken, te exploiteren of daarover te beschikken tot niet openbaar gemaakte informatie die een voorsprong wat betreft de mededingingspositie geeft en daarom handelswaarde bezit. Hij wijst in dat kader op artikel 39 van het TRIPS-Verdrag, waarin bescherming wordt verleend aan niet openbaar gemaakte informatie zolang deze informatie geheim is, handelswaarde bezit en de rechthebbende afdoende maatregelen heeft getroffen om de informatie geheim te houden.

De exclusiviteit van de gerechtigdheid tot de informatie kan volgens Linssen relatief zijn. Daarmee bedoelt hij dat het bepaalde personen niet is toegestaan om de informatie te gebruiken, te exploiteren of daarover te beschikken, terwijl bepaalde derden dat wel zouden mogen, bijvoorbeeld omdat hun een licentie is verschaft. Als degene die de informatie niet mag gebruiken dit toch doet, dan zou hij het daardoor genoten voordeel moeten afstaan aan degene jegens wie hij verplicht was zich van het gebruik te onthouden.

Persoonlijkheidsrechten hebben zich volgens Linssen ontwikkeld tot “vermogensrechtelijk relevante en aan de rechthebbende exclusief voorbehouden rechtsposities”. Deze verdichting is in het bijzonder veroorzaakt door de opkomst van de moderne media. Commerciële exploitatie door een derde zonder toestemming van de rechthebbende vormt in beginsel een onrechtmatige daad. Als niet vaststaat dat de rechthebbende hierdoor concrete schade heeft geleden, kan hij geen schadevergoeding vorderen op grond van artikel 6:162 jo 6:104 BW. Linssen meent dat de rechthebbende ook in dergelijke gevallen afdracht van het voordeel van de inbreukmaker dient te kunnen vorderen op grond van artikel 6:212 BW.

Ook contractuele verhoudingen kunnen zich zodanig hebben ontwikkeld dat kan worden aangenomen dat de rechthebbende een exclusieve bevoegdheid heeft. Daarvan is onder meer sprake bij de exclusieve licentie.24 Onder licentie wordt door Linssen verstaan: de bij overeenkomst gegeven toestemming om bepaalde aan de rechthebbende voorbehouden handelingen te verrichten. Van exclusiviteit is sprake indien alleen de licentiehouder bevoegd is de voorbehouden handelingen te verrichten. In enkele wetten op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht, wordt aan de licentiehouder de bevoegdheid gegeven zelfstandig een vordering tot winstafdracht in te stellen, indien hij de bevoegdheid daartoe van de houder van het intellectuele eigendomsrecht heeft bedongen.25 Linssen meent dat deze vordering een verschijningsvorm van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is.

Ook huur- en pachtrechten kunnen exclusieve rechtsposities inhouden. In het bijzonder in die gevallen waar een huurder of pachter bevoegd is tot onderverhuur of onderverpachting, geldt dat de bevoegdheid tot gebruik en exploitatie aan de houder is voorbehouden. Als een derde het gehuurde of gepachte gebruikt, kan de huurder of pachter op grond van de visie van Linssen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking afdracht vorderen van het voordeel dat de derde met zijn inbreuk heeft genoten.26

Opmerking verdient echter het volgende. De inbreuk door de aangesproken verrijkte is een inbreuk op een contractuele rechtsbetrekking tussen de verarmde en een derde waar de verrijkte buiten staat. Hierboven zagen wij dat een contractuele rechtsbetrekking tussen twee partijen in beginsel geen rechtsgevolgen heeft voor een derde die daar geen partij bij is.27 Als de derde echter exclusief gerechtigd is tot de voordelen die in een bepaalde rechtspositie liggen besloten, is dat – kennelijk volgens Linssen – anders. Dit kan worden verklaard uit het gegeven dat de rechtspositie van de verarmde wordt ontleend aan de absoluut exclusieve rechtspositie van de derde. In de verhouding tussen de verarmde en de verrijkte kan de rechtspositie van de verarmde daarom ook als exclusief worden aangemerkt. Deze exclusiviteit is echter niet absoluut.28

Verder noemt Linssen het geval waarop de artikelen 6:34 en 6:36 zien. Artikel 6:34 bepaalt dat als een vordering wordt geïnd door een inningsonbevoegde die door de schuldenaar als exclusief bevoegd tot het innen van een schuld mocht worden beschouwd, de schuld tenietgaat. Volgens artikel 6:36 heeft de werkelijk gerechtigde tot de opbrengst van de vordering een verhaalsrecht tegen degene die de vordering heeft geïnd.29 Linssen meent dat de inning van de vordering door de inningsonbevoegde een inbreuk vormt op een exclusieve rechtspositie van de rechthebbende op de vordering. Zo bezien vormt de vordering die de werkelijk inningsgerechtigde heeft een lex specialis ten opzichte van artikel 6:212.

Ook de schending van contractuele verplichtingen door een contractspartij kan een inbreuk op een exclusieve rechtspositie van de wederpartij vormen. Het betreft telkens gevallen waarin partijen zijn overeengekomen dat een van hen exclusief gerechtigd is tot een bepaalde prestatie. Linssen noemt de volgende gevallen: schending van een geheimhoudingsbeding, schending van een exclusiviteitscontract, schending van een non-concurrentiebeding, de dubbele verkoop van een species-zaak (artikel 3:298), ongeoorloofde onderverhuur, ongeoorloofde onderverpachting en ongeoorloofde onderlicentiëring.

Ten slotte noemt Linssen misbruik of oneigenlijk gebruik van vertrouwensrelaties als voorbeeld van inbreuken op exclusieve rechtsposities. Linssen wijst daarbij op de casus van het Goudse bouwmeester-arrest.32 Een architect in dienst van de gemeente had steekpenningen aangenomen van een aannemer in ruil voor de gunning van een bouwproject. Op de architect rustte volgens de Hoge Raad een natuurlijke verbintenis om de steekpenningen af te dragen aan de gemeente. Linssen meent dat de werkgever recht heeft op afdracht van de steekpenningen, mits de steekpenningen zijn aan te merken als een opbrengst van inspanningen en/of tijd die de werknemer ingevolge de arbeidsverhouding exclusief in het belang en ten behoeve van de werkgever had moeten aanwenden.33