2.4.2.1 Afwijzing op grond van redelijkheid en billijkheid

Art. 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt deze niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. De bepaling stelt aldus de grenzen waarbinnen een bevoegdheid kan worden uitgeoefend.1 Het tweede lid van de bepaling noemt een aantal gevallen waarin sprake kan zijn van misbruik van een bevoegdheid.2 De eerste misbruikcategorie heeft betrekking op de uitoefening van een bevoegdheid met de uitsluitende bedoeling om een ander te benadelen.3 Zulk misbruik doet zich in de praktijk slechts zelden voor, omdat de rechthebbende meestal wel enig belang heeft bij uitoefening van de bevoegdheid.4 De tweede categorie, die ziet op het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend (détournement de pouvoir), is voor dit onderzoek eveneens van beperkt belang. Van privaatrechtelijke bevoegdheden kan in de regel immers niet worden gezegd dat zij met een bepaald doel zijn gegeven.5

Over blijft het in de derde categorie genoemde geval waarin de eiser, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de betreffende uitoefening had kunnen komen. Het belang van de eiser bij uitoefening van de bevoegdheid moet dus worden afgewogen tegen het belang van de gedaagde dat door die uitoefening wordt geraakt.6 Daarbij geldt dat de eiser in beginsel vrij is om een bevoegdheid naar eigen goeddunken uit te oefenen; de lat voor een geslaagd beroep op het evenredigheidscriterium ligt dus nadrukkelijk hoog.7 De wanverhouding tussen de belangen moet zo groot zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, de eiser naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.8 Daarnaast is relevant of de eiser de disbalans tussen de betrokken belangen kende of behoorde te kennen.9

De hierboven geformuleerde maatstaf komt overeen met de toets die wordt aangelegd bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW).10 Het onderscheid tussen dat leerstuk en de doctrine van misbruik van bevoegdheid lijkt vooral gelegen in de sferen waarin zij worden toegepast. In het kader van de nakoming van verbintenissen wordt doorgaans een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aangenomen wordt dat de leerstukken samenvallen als het gaat om een uitoefening van een bevoegdheid.11 Buiten het geval van rechtsverwerking heeft een beroep op de redelijkheid en billijkheid in deze context geen zelfstandige betekenis.12

Misbruik van bevoegdheid en intellectuele eigendom. Gelet op het terughoudende karakter van de misbruiktoets verbaast het niet dat het in de praktijk zelden voorkomt dat de rechter een verbod afwijst omdat een intellectueel-eigendomsrecht wordt misbruikt. Bekend is het geval waarin de octrooihouder een verbod vordert op basis van een divisional (een octrooi verkregen op een van het moederoctrooi afgesplitste aanvraag).13 Daarnaast kan het handhaven van een standaard-essentieel octrooi onder bepaalde omstandigheden misbruik opleveren.14 Buiten deze (enigszins idiosyncratische) gevallen wordt een beroep op misbruik van bevoegdheid regelmatig bepleit, maar slechts zelden met een uitkomst in het voordeel van de inbreukmaker.15

NPE’s en trollen. Het is niet uitgesloten dat het misbruikleerstuk in de toekomst een prominentere rol zal gaan spelen in de rechtspraak. Een mogelijke reden daarvoor is de opkomst van zogenaamde ‘trollen’.19 Deze enigszins diskwalificerende term wordt doorgaans gebruikt voor partijen die op een oneigenlijke manier gebruikmaken van de exclusieve rechtspositie die het intellectuele-eigendomsrecht hen verschaft. Het gaat veelal om entiteiten die zich beperken tot het incasseren van licentie- of schadevergoedingen (non-practising entities; ‘NPE’s’).20 Over het algemeen lijkt men het erover eens dat de aanwezigheid van NPE’s op zichzelf niet problematisch is.21 Dit kan echter anders zijn als zij het exclusieve recht op onaanvaardbare wijze handhaven, bijvoorbeeld omdat zij door middel van kunstgrepen een buitensporige vergoeding proberen af te dwingen van marktpartijen. Dit soort oneigenlijk gebruik kan zich onder meer voordoen in industrieën met een hoge octrooidichtheid en overlappende octrooien (patent thicket). Het inroepen van één octrooi kan in zulke sectoren al voldoende zijn om een algehele productiestop te veroorzaken.22 Het werkterrein van trollen beslaat ook andere rechtsgebieden. In het auteursrecht komt het bijvoorbeeld regelmatig voor dat niet-praktiserende entiteiten onder bedreiging van een inbreukprocedure buitensporige vergoedingen proberen te onttrekken van internetgebruikers.23

Het misbruikleerstuk lijkt bij uitstek geschikt om de problematiek rondom trollen het hoofd te bieden.24 Er zijn echter ook andere oplossingsrichtingen denkbaar, zoals een aanpassing in de verdeling van proceskosten. Zo lijkt een volledige proceskostenveroordeling voor de in het gelijk gestelde partij in het octrooirecht te leiden tot verminderde activiteit van trollen.25 Wanneer de aangeschreven partij een economisch ondergeschikte positie inneemt, ligt juist een vermindering of afwijzing van de proceskostenveroordeling voor de hand.26 Het instrument dat de eiser in staat stelt om een buitensporige vergoeding af te dwingen is in zulke gevallen immers niet het gevaar van een mogelijke productiestop, maar de kosten van een eventueel geding.27 De inzet van proceskosten als drukmiddel doet zich met name voor in auteursrechtzaken, waar de inbreukmaker niet zelden een consument is. Hoewel de bedragen in het schikkingsvoorstel meestal aanzienlijk zijn, blijven ze doorgaans lager dan de kosten van een eventuele procedure.28

Algemene regeling. Een tussen partijen geldende regel kan niet worden ingeroepen indien de schuldeiser (hierna aangeduid als rechthebbende)29 zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met de uitoefening van het recht.30 Rechtsverwerking vormt een verbijzondering van de redelijkheid en billijkheid, zodat voor toepassing van het leerstuk een terughoudende maatstaf geldt.31 Enkel tijdsverloop is in beginsel onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.32 Vereist is dat bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn recht niet meer geldend zal maken, dan wel dat het alsnog geldend maken van het recht de positie van de wederpartij onredelijk zou benadelen of verzwaren.33

Specialis in het merkenrecht. Het merkenrecht kent een zelfstandige regeling met betrekking tot rechtsverwerking. De merkhouder die gedurende vijf jaar het gebruik van een later gedeponeerd merk bewust heeft gedoogd, kan niet meer optreden tegen dat gebruik, tenzij het merk te kwader trouw is gedeponeerd (art. 2.24 en 2.29 BVIE). Deze bepalingen vormen een implementatie van art. 9 Merkenrichtlijn en dienen dus richtlijnconform te worden uitgelegd. Het geharmoniseerde rechtsverwerkingsbegrip wijkt af van art. 6:2 lid 2 BW. Een aanvullend beroep op grond van de nationale regeling lijkt – mede gelet op het feit dat het gaat om een maximumharmonisatie – niet mogelijk.34

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat de houder van het jongere merk dit merk heeft ingeschreven en te goeder trouw gebruikt. Daarnaast moet de houder van het oudere merk kennis hebben van het gebruik door de houder van het jongere merk.35 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Heitec in het kader van rechtsverwerking in de context van de Uniemerkenverordening verduidelijkt dat het begrip ‘gedogen’ betrekking heeft op situaties waarin de houder van een ouder merk of een ouder recht ‘‘lijdelijk toeziet terwijl hij op de hoogte is van het gebruik van een jonger merk en hij zich daartegen zou kunnen verzetten’’. Dit geval doet zich voor als de houder van het oudere merk ‘‘gedurende vijf opeenvolgende jaren bewust geen handeling verricht waaruit duidelijk de wil blijkt om zich te verzetten tegen het gebruik en om een einde aan de vermeende inbreuk te maken’’. Volgens het Hof kan een dergelijke wil niet worden afgeleid uit een enkele ingebrekestelling als de houder van het oudere merk daaraan geen gevolg heeft gegeven.36