9.9.2 Rechtszekerheid

Een volgend juridisch knelpunt heeft betrekking op de rechtszekerheid. Aanbevolen wordt om bij het formuleren van de geschiktheids- en de betrouwbaarheidseisen steeds een balans te zoeken tussen flexibiliteit van de (open) normen enerzijds, en het zo concreet en duidelijk mogelijk formuleren van deze normen anderzijds. Daarnaast kan een aantal begrenzingen worden aangebracht in de bij de toets in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden, waaronder een begrenzing in tijd.

Toetsingscriteria, zowel in Nederlandse als Europese wetgeving, bestaan uit open, vaag geformuleerde normen. In Nederland gaat het om de normen “betrouwbaarheid buiten twijfel”, “geschikt” en “geschikt, gelet op zijn reputatie”. Europese begrippen zijn bijvoorbeeld “een goede reputatie en integriteit”, “voldoende ervaring” en “onafhankelijkheid van geest”.1 Voor de instellingen tot wie deze normen zijn gericht, zal niet direct duidelijk zijn wat met deze termen precies wordt bedoeld. Hoewel deze algemene normstellingen (soms uitvoerig) zijn toegelicht in lagere wetgeving, beleidsregels of Europese richtsnoeren, wordt ook in die gevallen gebruik gemaakt van – wederom – open normen en vage omschrijvingen. Zo bevat de Beleidsregel Geschiktheid de norm “professioneel gedrag” en wordt de Nederlandse betrouwbaarheidstoets toegelicht met behulp van termen als “het op een verantwoordelijke wijze optreden in de beroepsuitoefening”. In Europese gedelegeerde verordeningen wordt bijvoorbeeld gesproken van “de nodige” kwalificaties, vakbekwaamheid, vaardigheden en beroepservaring om de gestelde taken te kunnen uitvoeren. Dit zegt nog weinig over de specifieke eisen die aan een bepaalde kandidaat worden gesteld.

Een gebrek aan concrete, specifieke toetsingscriteria kan leiden tot rechtsonzekerheid en spanning opleveren met het lex certa-beginsel. Uit dit beginsel volgt dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (art. 5:4, tweede lid, Awb). Het EHRM eist dat wet- en regelgeving voldoet aan de eisen van “accessibility” en “foreseeability”: de burger moet toegang kunnen hebben tot het geschreven of ongeschreven recht (toegankelijkheid) en dit recht moet rechtsnormen van voldoende precisie bevatten zodat de burger er met voldoende zekerheid zijn gedrag op kan afstemmen (voorzienbaarheid).

Onzekerheid over de inhoud van de gestelde normen is bij personentoetsingen in het bijzonder een probleem. Onvoorspelbaarheid over de uitkomst van de door de toezichthouders uit te voeren toets kan er toe leiden dat kandidaten “veiligheidshalve”, ter voorkoming van tijdverlies, reputatieschade voor betrokkene en eventuele meningsverschillen met de toezichthouder, in het geheel niet worden voorgedragen.2 Overtreding van de gestelde eisen kan bovendien ingrijpende gevolgen hebben, waaronder verwijdering uit de functie of zelfs uit de gehele financiële sector. Gezien de ingrijpendheid van deze maatregelen en er bovendien fundamentele rechten in het geding zijn, zoals de eerder genoemde Europese grondrechten, wegen de eisen van “accessibility” en “foreseeability” zwaar.

Daartegenover staat dat de open normen belangrijke voordelen bieden. Open normen zijn duurzaam en flexibel, en maken het mogelijk om gelijke pas te houden met veranderende (markt-)omstandigheden. Niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden, en rigiditeit in de normstelling moet worden vermeden. Het onderzoek in hoofdstuk 5 kan worden beschouwd als een illustratie van het belang van een nadere uitwerking van de betrouwbaarheids- en geschiktheidsnormen, met behoud van een bepaalde mate van “openheid”. De concrete invulling van de toets kan hierdoor variëren, afhankelijk van de situatie en de relevante risico’s die zich op een bepaald moment voordoen. Dit maakt het mogelijk om rekening te houden met nieuwe, bij het opstellen van de regelgeving niet voorziene omstandigheden zoals de in het hoofdstuk onderzochte klimaat-gerelateerde risico’s. Bovendien gaat het bij personentoetsingen onder meer om het beoordelen van persoonlijke kwaliteiten, psychologische constructen en menselijk gedrag. Het gebruik van open normen lijkt daarbij praktisch onvermijdelijk.

Door zowel de Nederlandse als Europese rechter is onderkend dat dergelijke overwegingen het gebruik van open normen noodzakelijk kunnen maken. Het gebruik van open normen wordt daarom op zichzelf niet in strijd geacht met het lex certa-beginsel. Van professionele marktdeelnemers mag bovendien worden gevraagd dat zij zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen. Wel dienen de normen zo concreet mogelijk te worden geformuleerd en dienen niet-toegestane gedragingen zo duidelijk mogelijk te worden omschreven.3

Tegen deze achtergrond wordt aanbevolen om de bij de betrouwbaarheidstoets in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zo volledig mogelijk, maar niet limitatief vast te leggen. Door te streven naar volledigheid wordt zoveel mogelijk tegemoet gekomen aan het lex certa-beginsel, terwijl tegelijkertijd wordt onderkend dat de verschillende vormen waarop niet-integer gedrag zich kan voordoen zich niet vooraf uitputtend laten beschrijven. Dit vereist dat ook enkele meer algemeen omschreven antecedenten of gedragingen aan de lijst worden toegevoegd (een “restcategorie”). Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de niet nader omschreven antecedenten naar hun aard vergelijkbaar dienen te zijn met de wél benoemde antecedenten, en dat het moet gaan om gedragingen die zowel de integriteit en reputatie van betrokkene aantasten als de integriteit van de instelling en/of het maatschappelijk vertrouwen in de financiële sector negatief kunnen beïnvloeden.4

Ook voor de geschiktheidstoets geldt dat de gestelde eisen voldoende concreet dienen te worden vastgelegd. Tegelijkertijd dient de norm zodanig open en flexibel te blijven dat deze kan worden toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval. Met de breed ingevulde geschiktheidstoets, zoals deze in Nederland is neergelegd in wetgeving en de Beleidsregel Geschiktheid, lijkt hierin een aardig evenwicht te zijn gevonden, al ligt het risico van te open formuleringen op de loer. Dit risico ligt onder meer besloten in de ruim omschreven onderwerpen van geschiktheid, de niet-limitatief en algemeen omschreven lijst met competenties en de eisen ten aanzien van “professioneel gedrag” waaronder het naleven van “algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen”. Deze laatste eisen zouden mijns inziens beter passen bij de betrouwbaarheidstoets en daar, in een strakker jasje, op de antecedentenlijst kunnen worden geplaatst.5

Ter vergroting van de rechtszekerheid wordt voorts aanbevolen dat een wettelijke verjaringstermijn wordt geïntroduceerd voor de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid of geschiktheid in aanmerking te nemen antecedenten en gedragingen. Een dergelijke bepaling kan bijvoorbeeld inhouden dat feiten en omstandigheden die langer dan, bijvoorbeeld, tien of vijftien jaar voor het toetsingsmoment hebben plaatsgevonden buiten beschouwing blijven, wanneer zich in de tussentijd geen nieuwe antecedenten hebben gevormd.

Met een terugkijktermijn kan bovendien worden voorkomen dat personen hun leven lang worden achtervolgd door fouten uit het verleden. Dit is in lijn met het resocialisatiebeginsel en in het belang van een evenredige rechtshandhaving (zie ook hierna).6

Aanbevolen wordt, tot slot, dat toezichthouders maximale transparantie bieden over het toetsingsproces en de wijze waarop zij de open normen interpreteren, toepassen en wegen. Dit vergroot de kenbaarheid van de norm en de voorspelbaarheid van de uitkomst van de toets.

Een goede ontwikkeling is, in dit verband, dat de Nederlandse toezichthouders de informatievoorziening over het toetsingsproces de laatste jaren sterk hebben verbeterd, onder meer door het regelmatig houden van voorlichtingsbijeenkomsten voor instellingen en kandidaten, het opstellen van informatiebrochures en het plaatsen van voorbeeldvragen en voorbeeld-casussen op hun websites.7 Ook de Beleidsregel Geschiktheid is een zeer uitvoerig document, waarbij bepaalde onderdelen recent weer nader zijn toegelicht. Het geven van voorlichting en het bieden van transparantie over de toepassing van de open normen blijft echter van belang. Dit geldt in het bijzonder wanneer nieuwe risico’s of gewijzigde omstandigheden de toezichthouders brengen tot een nieuwe invulling van de toets, zoals het betrekken van de eerder besproken klimaat-gerelateerde risico’s bij de geschiktheidstoets. Bovendien zouden niet alleen de Nederlandse toezichthouders, maar ook de nationale toezichthoudende autoriteiten in andere lidstaten en de ECB zoveel mogelijk transparantie moeten nastreven. De ECB kan hier nog grote stappen zetten. De informatievoorziening door de ECB over haar toetsingsproces, zoals te vinden op haar website en in de ECB-Gids, is in verhouding tot de informatievoorziening in Nederland nog erg algemeen en weinig richtinggevend.8