10.5.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende handeling'

654. In Reg. 5(2) en (3) wordt de vaststelling van de misleidende handeling als een 'cumulatieve' toets gepresenteerd. Beide Regulations bevatten naast de eerder besproken inhoudelijke criteria, een besluitcriterium. Het 'cumulatieve' karakter van Reg. 5(2) wordt onderstreept door een puntkomma die niet voorkomt in de richtlijn. Deze verduidelijkt dat het besluitcriterium niet slechts bij het tweede deel van het inhoudelijk criterium hoort (de misleidende informatie), maar ook in geval van onjuiste informatie moet worden ingevuld. De plaatsing van het besluit-criterium aan het einde van Reg. 5(3) zou onduidelijkheid kunnen scheppen over de toepasselijkheid van het criterium op onder a, ware het niet dat het besluit-criterium breder is uitgelijnd. De Guidance benadrukt het 'cumulatieve' karakter van de toetsing aan Reg. 5(3)(a).1

Bestaande rechtspraak zou de toetsingssystematiek ondanks de vrij expliciete wettekst niettemin kunnen beïnvloeden. 2 Hoewel het effect van de misleiding op het gedrag bij de toetsing aan Reg. 2(2) CMAR 1988 al werd vastgesteld aan de hand van het besluitcriterium — dit werd uiteengezet in par. 10.4.4 — is dit bij de toepassing van de TDA 1968 (`false descriptions'), die, voor wat betreft de bestrijding van onjuiste informatie, overlapt met Reg. 5(2)(a), niet het geval.3

De rechter kan volstaan met de vaststelling van de onjuistheid.4 Die systematiek zou kunnen doorwerken in die van Reg. 5(2)(a). In de OFT/Purely Creativeuitspraak wordt echter duidelijk een 'cumulatieve' systematiek gevolgd.