5.2.2.1 Gelijktrekking van ongeldigheid en onrechtmatigheid?

226. Het lijkt op het eerste gezicht logisch dat de onrechtmatigheid steeds schuilt in de strijd van het genomen besluit (de honorering of de weigering) met de publiekrechtelijke regel die ook tot ongeldigheid van het besluit heeft geleid. In deze constructie zijn ongeldigheid en onrechtmatigheid van het besluit dus gelijk. Op zich voldoet deze constructie uiteraard aan de onrechtmatigheidseisen van art. 6:162 lid 2 BW en daaraan kan de onrechtmatigheid dus niet worden ontzegd. Toch is deze benadering volgens mij – uitzonderingen daargelaten – niet vruchtbaar. Ik licht dat toe.

227. De constructie is allereerst voor besluiten in de sfeer van het ordenend publiekrecht lastig, omdat zich vaak een relativiteitsprobleem voordoet. Dat probleem vloeit in de kern voort uit de aard van het ordenend publiekrecht: ordeningsregels strekken vrijwel nooit tot bescherming van de aanvrager. Het regelsysteem bestaat veelal uit een algemeen verbod op een bepaald handelen waarvan vrijstelling gegeven kan worden via vergunningen etc. Kenmerkend is dat die regels een publiek belang en/of het belang van derden willen dienen. Zij beperken dus veelal juist de rechten van de aanvrager ten bate van anderen. Daarmee doet het relativiteitsprobleem zijn intrede. Een bestemmingsplan strekt in de regel niet tot bescherming van de vergunningsaanvrager, maar juist tot bescherming van de ruimtelijke ordening en van omwonenden.1 Hetzelfde geldt voor milieurechtelijke regelgeving. Die strekt niet tot bescherming van de aanvrager, maar tot bescherming van het milieu en de omwonenden.2

228. Ook bij publiekrechtelijke subjectieve rechten overtuigt de gelijktrekking van ongeldigheid en onrechtmatigheid mij niet. Het regelsysteem houdt hier in de kern in dat een aanvrager voor een bepaald recht in aanmerking komt als is voldaan is aan de wettelijke eisen. De wet bevat de criteria waaraan de aanvrager moet voldoen. Veelal schuilt de ongeldigheid van het besluit daarom in een verkeerde toepassing van de wet: het bestuursorgaan heeft de criteria verkeerd toegepast of heeft een toekenningsgrondslag over het hoofd gezien. Het overtuigt mij niet dat de onrechtmatigheid hier schuilt in de schending van die criteria of de toekenningsgrondslag. Die regels richten zich namelijk niet op de overheid, maar beschrijven enkel wanneer een aanspraak op een recht bestaat.

229. Op de aanvraag kan ook door een onbevoegd orgaan zijn beslist. Het besluit is dan ongeldig. Ook hier overtuigt het mij niet om de ongeldigheid en de onrechtmatigheid gelijk te trekken. Bepalingen die een publiekrechtelijke bevoegdheid toekennen aan het bestuursorgaan (zoals art. 125 lid 2 Gem.wet) houden namelijk geen norm in, maar scheppen enkel diens bevoegdheid.3

230. Strijdt een door een onbevoegd orgaan genomen besluit dan met het legaliteitsbeginsel?4 Die benaderingswijze overtuigt mij voor begunstigende besluiten evenmin. Ook dan speelt namelijk een relativiteitprobleem. Het legaliteitsbeginsel biedt bescherming tegen beperkend, bezwarend, overheidshandelen, zoals eenzijdige inbreuken op de vrijheid van de burger, persoonlijkheidsrechten, eigendom en vermogensrechten.5 Ik zie niet in waarom het beginsel de aanvrager ook beschermt tegen het weigeren van een begunstigend besluit of juist het honoreren daarvan door een onbevoegd bestuursorgaan. De weigering vormt volgens mij geen beperking van de rechten van de burger. De omvang van de bestaande rechten blijft dan immers op zich gelijk. Bovendien, als men aanneemt dat het legaliteitsbeginsel ook tegen de onterechte weigering beschermt, veronderstelt men volgens mij ook dat het beginsel op een begunstigend besluit aanspraak wil geven. Dat overtuigt mij niet. De constructie overtuigt mij teminder bij het door een onbevoegd orgaan honoreren van een aanvraag. Van een inbreuk op rechten van burgers of anderszins bezwarend handelen is dan immers in ieder geval geen sprake is. De burger krijgt dan juist wat hij wenst.