10.4.3 Verweermiddel: overmacht

Hoofdstuk 5 heeft betrekking op de betekenis van de (niet-)toerekenbaarheid van de niet-nakoming voor het recht op nakoming. In par. 5.2 heb ik besproken of de schuldenaar met een beroep op overmacht kan ontkomen aan een veroordeling tot nakoming. Mijn conclusie is dat een schuldenaar zich met een beroep op overmacht niet alleen tegen een vordering tot schadevergoeding, maar ook tegen een vordering tot nakoming kan verweren. Op het moment dat de overmacht is geëindigd, herleeft de nakomingsverplichting echter weer en is de schuldenaar aansprakelijk als hij deze verplichting schendt. Indien nakoming na het vervallen van de verhindering voor de schuldenaar onevenredig nadelig is geworden, kan de schuldenaar zich evenwel op voortgezette overmacht beroepen. Een verkoper die een gebrekkige zaak heeft geleverd, dient, als dat nog mogelijk is, de zaak in beginsel te vervangen of te herstellen, ook als de oorzaak van het gebrek hem niet kan worden toegerekend. Indien het de verkoper wél is toe te rekenen dat hij een non-conforme zaak heeft geleverd, maar hij zich op overmacht kan beroepen wat betreft het uitblijven van herstel of vervanging is hij mijns inziens alleen schadevergoedingsplichtig wanneer hij weer in staat is het gebrek op te heffen, maar nalaat daartoe binnen de gestelde ingebrekestellingstermijn over te gaan.

In hoofdstuk 5 is ook de vraag behandeld of de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming dient te kunnen verweren met de stelling dat zijn intentionele contractbreuk naar rechtseconomische maatstaven efficiënt is. De rechtseconomische theorie van de efficiënte tekortkoming gaat er vanuit dat toerekenbare, in de zin van verwijtbare, tekortkomingen moeten worden gestimuleerd, indien zij een efficiëntieverhogend effect hebben. Volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming is het primaat van nakoming onwenselijk, omdat de schuldeiser door nakoming te vorderen kan voorkomen dat zijn wederpartij niet-nakomt, ook als niet-nakoming efficiënter is dan nakoming. Schadevergoeding dient volgens de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming de primaire remedie te zijn. Indien schadevergoeding de primaire remedie is, kan de schuldenaar namelijk zelf kiezen of hij nakomt, of dat hij contractbreuk pleegt en de schuldeiser schadeloos stelt. De theorie van de efficiënte tekortkoming is bestreden door verschillende rechtseconomen. Zij betogen, eveneens op grond van rechtseconomische argumenten, dat het primaat van schadevergoeding helemaal niet efficiënter is dan het primaat van nakoming. De theorie van de efficiënte tekortkoming is ook bestreden door sociaalwetenschappers. Zij zijn van mening dat de theorie van de efficiënte tekortkoming er ten onrechte van uitgaat dat menselijk gedrag (alleen) door rationele overwegingen wordt gestuurd in plaats van (ook) door psychologische factoren. Voorts is de rechtseconomische theorie bekritiseerd door ethici die beweren dat de theorie van de efficiënte tekortkoming eraan voorbijgaat dat het intentioneel schenden van gemaakte afspraken moreel verwerpelijk is.

Nadat het palet aan argumenten vóór en tegen het stimuleren van efficiënte tekortkomingen de revue is gepasseerd, concludeerde ik dat het recht op nakoming naar Nederlands recht niet dient te wijken voor zogenaamde efficiënte tekortkomingen De schuldenaar dient zich dus niet tegen nakoming te kunnen verweren met de stelling dat zijn intentionele niet-nakoming efficiënt is. Voor deze conclusie voerde ik in de eerste plaats aan dat empirische data ontbreken die de gestelde inefficiëntie van het primaat van nakoming aantonen. De kritiek die vanuit verschillende disciplines op de theorie van de efficiënte tekortkoming wordt geuit, draagt in de tweede plaats ook niet bij aan haar geloofwaardigheid. Ten slotte heeft deze rechtseconomische theorie weinig overtuigingskracht voor het positieve Nederlandse recht, omdat zij uitgaat van een sterk gesimplificeerde modelmatige benadering van de werkelijkheid die geen recht lijkt te doen aan de veelkleurige feitelijke en juridische realiteit.