6.2.1 Zekerheidsrechten op onroerend goed

In het zekerhedenrecht komt in het bijzonder de gewoonterechtelijke invloed op de Code civil naar voren. Naast de Romeinsrechtelijke hypotheken die ten tijde van het ancien droit in de pays de droit écrit in gebruik waren, zijn namelijk ook zekerheidsrechten van costumiere origine gecodificeerd.1 Deze zekerheidsrechten uit de pays de droit coutumier werden nantissements genoemd en werden afhankelijk van de zaak waarop zij betrekking hadden – te weten roerend of onroerend – onderverdeeld in respectievelijk gages en antichrèses.2 Aangezien de wetgever van 1804 voor de vestiging van een nantissement vereiste dat de bezwaarde zaak uit de macht van de schuldenaar werd gebracht, kon een zaak niet meerdere malen worden verpand.3 Hiermee verschilde de nantissement van het hypotheekrecht dat wel kon worden gevestigd zonder machtsverschaffing.4 Vanwege het risico van opvolgende bezwaring dat ontstaat indien een bezwaard goed in de macht van de schuldenaar blijft, gaat in het hiernavolgende de meeste aandacht uit naar het recht van hypotheek. Eerst indien meerdere zekerheidsnemers een recht op dezelfde zaak hebben gevestigd ontstaat immers een conflict waarin de prioriteitsregel in een oplossing kan voorzien.5

Het toepassingsbereik van de hypotheek was al onder het ancien droit beperkt tot onroerende zaken. Art. 170 van de Coutume de Paris bepaalde dat ‘meubles n’ont pas de suite par hypothèque’.6 Hoewel de redactie van deze bepaling doet vermoeden dat een hypotheek op roerende zaken slechts werd beroofd van haar zaaksgevolg, werd dit artikel al onder het droit commun francais uitgelegd als een verbod op een hypotheek op roerende zaken.7 Deze uitleg wordt ook verbonden aan het huidige art. 2398 Cc dat woordelijk overeenkomt met de bepaling van de Coutume de Paris.8 Het Franse recht kent dus slechts één zekerheidsrecht op roerende zaken (gage) en twee zekerheidsrechten op onroerende zaken, te weten hypotheek en anitchrèse, ook wel gage immobilier genoemd.

In Frankrijk was onder het droit commun francais de rechtspraktijk ontstaan dat vrijwel iedere schuldeiser een hypotheek had op alle bestaande en toekomstige onroerende goederen van de schuldenaar.9 Ongeacht de hoogte van schuld werd een beding van generale hypotheek in de notariële akte vanvestiging opgenomen.10 Hoewel deze hypotheken volledig zaaksgevolg hadden, werden ze niet geregistreerd in een openbaar register. Dit werd als zeer bezwaarlijk ervaren omdat zowel derdeverkrijgers van een onroerende zaak als opvolgende hypotheekhouders op de zaak een groot risico liepen om geconfronteerd te worden met zekerheidsrechten die hen onbekend waren.11

Reeds tijdens het droit intermédiaire heeft de wetgever – op dat moment het Directoire12 – de hypotheekwet van 11 Brumaire van het jaar VII (1 november 1798) uitgevaardigd. Deze wet heeft getracht het euvel van de onbekendheid met zekerheidsrechten te verhelpen door de beginselen van specialiteit en publiciteit door te voeren.13 Alle hypotheken werden aan inschrijving onderworpen, waardoor derdeverkrijgers vóór de verkrijging door raadpleging van de openbare registers zich ervan konden vergewissen dat er geen zekerheidsrechten op de zaak rustten.14 Tevens diende krachtens art. 3 bij de registratie van een conventionele hypotheek ‘la nature et la situation des immeubles hypothéqués’ nauwkeurig te worden omschreven. Het hierin naar voren komende beginsel van specialiteit werd ook toegepast ten aanzien van de wettelijke hypotheken van een gehuwde vrouw en een pupil. Deze hypotheken dienden evenzeer te worden geregistreerd en hadden eerst vanaf het moment van inschrijving derdenwerking.15

De strikte doorvoering van de publiciteit en de afschaffing van de generale hypotheken werden opvallend genoeg niet gevolgd door de samenstellers van de Code civil. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er verdeeldheid bestond omtrent de wenselijkheid van publiciteit voor hypotheken.16

Zo wordt het feit dat het kredietverkeer gebaat is bij eenvoudige, vormvrije hypotheekvestiging als argument tegen de invoering van publiciteit genoemd.17 Het strookt bovendien met het beginsel van de contractsvrijheid dat een hypotheek zonder nadere formaliteiten tot stand komt.

Het systeem van de Code civil hield uiteindelijk slechts gedeeltelijk vast aan de wet van 11 Brumaire van het jaar VII. De inschrijving diende uitdrukkelijk het soort en de ligging van de verhypothekeerde zaken te vermelden – zij moest derhalve speciaal zijn – doch de registratie werd alleen voor conventionele hypotheken verplicht gesteld in het kader van de derdenwerking. De wettelijke hypotheek van de gehuwde vrouw op het vermogen van haar echtgenoot en die van de pupil op het vermogen van zijn voogd waren uitgezonderd van registratie en daarmee tevens van specialiteit.18 De wetgever meende dat het registratievereiste gelet op de zwakke positie waarin getrouwde vrouwen en pupillen ten opzichte van hun hypotheekgever verkeren, de bescherming illusoir maakte die de wettelijke hypotheek beoogt te bieden.19 Deze hypotheken die uit kracht van de wet ontstonden, hadden daarmee werking jegens derden zonder dat daarvoor registratie noodzakelijk was.

Zodoende greep de wetgever van 1804 met het behoud van generale hypotheken gedeeltelijk terug op het ancien droit. Het probleem van de onkenbare hypotheken voor derdeverkrijgers keerde daarmee terug.20 Het vaststellen van de rang van zekerheidsnemers in verhouding tot legale hypotheekhouders werd onder het regime van de Code civil sterk bemoeilijkt. Ten aanzien van schuldeisers met een bedongen hypotheek gold dat zij hun recht dienden te registreren voordat het jegens derden werkte. De hypotheek kwam weliswaar tussen de hypotheekgever en de hypotheeknemer reeds bij de akte tot stand,21 hij nam op grond van art. 2134 (oud) Cc (thans 2425 Cc) eerst rang in vanaf de dag van de inschrijving in de registers.22 Meerdere conventionele hypotheekhouders namen aldus geheel volgens de prior-temporeregel rang in naar de volgorde van inschrijving.23

De legale hypotheken waren voor de verstrekkers van krediet bijzonder bezwarend omdat deze hypotheken niet waren te achterhalen door raadpleging van de registers doch niettemin een hogere rang konden innemen.24 Aangezien het kredietverkeer in de negentiende eeuw als gevolg van de industriële revolutie juist een grote ontwikkeling doormaakte, was de wetgever genoopt in te grijpen.25 Bij wet van 23 maart 1855 werd het registratiegebrek hersteld.26 Niet alleen dienden legale hypotheken voortaan te worden ingeschreven, ook voor de eigendomsoverdracht van onroerende zaken werd registratie voorgeschreven.27 Hiermee werden hypotheekhouders beschermd tegen het gevaar van een heimelijke overdracht en het bestaan van zekerheidsrechten die de onroerende zaak reeds bezwaarden. Hoewel legale hypotheken ter verkrijging van derdenwerking evenzeer aan inschrijving werden onderworpen, bleef deze categorie de publiciteit frustreren doordat de inschrijving met terugwerkende kracht kon geschieden.28 Legale hypotheken namen na registratie geen rang naar de dag van inschrijving, maar naar de dag waarop zij waren ontstaan, te weten de dag van de voltrekking van het huwelijk respectievelijk de dag van het aanvaarden van de voogdij. Pas een eeuw later, bij decreet van 4 januari 1955, heeft de wetgever de betrouwbaarheid van het register gegarandeerd.29 Alle hypotheken werden voor hun derdenwerking afhankelijk gesteld van registratie en ook legale hypotheken namen net als conventionele hypotheken pas rang in vanaf de dag van inschrijving. Deze strenge doorvoering van de publiciteit leidde tevens tot de praktische invoering van het specialiteitsbeginsel.

De generale hypotheek bleef strikt genomen bestaan, maar had pas derdenwerking nadat het zekerheidsrecht ten aanzien van ieder vermogensbestanddeel afzonderlijk – eventueel aanvullend – was geregistreerd.

Het decreet van 1955 heeft tevens voorzien in een vernieuwde regeling voor de situatie waarin meerdere hypotheken op dezelfde dag ter registratie werden aangeboden. Tot 1955 was het moment waarop de hypotheek tot stand was gekomen niet van belang, het moment van registratie bepaalde de positie in de rangorde. Aangezien ter zake van het moment van inschrijving slechts onderscheid werd gemaakt tussen verschillende dagen, kregen twee op dezelfde dag geregistreerde hypotheken gelijke rang.30 Bij decreet van 4 januari 1955 is echter een andere regeling geïntroduceerd om de rangorde tussen twee op dezelfde dag geregistreerde hypotheken nader te bepalen.31 Er is niet gekozen om de volgorde van inschrijving de doorslag te laten geven,32 de wetgever heeft voorrang toegekend aan de hypotheekhouder met de oudste akte.33 De rangorde tussen conventionele hypotheken kan zonder problemen worden vastgesteld omdat deze hypotheken op straffe van nietigheid worden gevestigd bij notariële akte die van een dagtekening is voorzien. Indien ook de aktes dezelfde dagtekening hebben, nemen de hypotheken gelijke rang in. De positie van een hypotheek die ontstaat uit kracht van de wet kan uiteraard niet aan een daaraan voorafgaande akte worden ontleend. Deze hypotheek ontleent zijn rang aan art. 2425, derde alinea Cc en wordt begunstigd boven de conventionele hypotheken.34

Teneinde een volledig beeld van het Franse zekerhedenrecht te krijgen, zij tot slot van deze paragraaf opgemerkt dat door de Code civil op grond van art. 2323 Cc naast hypotheken ook voorrechten (privilèges) als een wettige reden van voorrang ten behoeve van bepaalde schuldeisers worden beschouwd.35 Deze voorrechten, die op zowel roerende als onroerende zaken (art. 2328 Cc) betrekking kunnen hebben en zowel speciaal als generaal kunnen zijn, vloeien voort uit de wet en zijn tevens voorzien van een wettelijke rangorderegeling.36 Aangezien de prioriteitsregel geen rol spelt bij de totstandkoming van deze rangorde, worden de voorrechten in het hiernavolgende buiten beschouwing gelaten.