4.4.3 Besteden

De vermogensklem van artikel 2:18 lid 6 BW beperkt het anders, dan overeenkomstig het doel, besteden van stichtingsvermogen na rechtsvormwijziging. Wat onder het begrip 'besteden' moet worden begrepen blijkt niet uit de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis. In de literatuur wordt aan de invulling van dit begrip nauwelijks aandacht besteed. Maeijer1 vermeldt dat in de statuten artikel 2:18 lid 6 BW moet worden vastgelegd. Daarmee krijgt het vermogen een bijzondere bestemming. Een expliciete statutaire bestemmingsbepaling in de statuten wordt vereist door artikel 2:18 lid 6 BW.2 Indien de statuten echter niet een dergelijke bepaling bevatten, geldt dit vereiste op grond van de wet.3

Het begrip 'besteden' kan beperkt uitgelegd worden en omvat dan slechts een vervreemdingsverbod. Ook kan een ruimere uitleg worden bedoeld op grond waarvan niet alleen het vervreemden maar ook bijvoorbeeld het bezwaren van het doelvermogen begrepen dient te worden. Bij de uitleg van het begrip 'besteden' kan aansluiting worden gezocht bij het gewone spraakgebruik. Het woordenboek geeft als betekenis van 'besteden' onder meer aan: gebruiken en uitgeven.4

In een uitspraak van de Hoge Raad5 is uitleg van het begrip 'vervreemden' aan de orde gekomen. In de statuten van een Coëperatieve Flatexploitatievereniging was een bepaling opgenomen op grond waarvan het lidmaatschap van deze vereniging vatbaar was voor vervreemding. Voorwaarde was dat hiervoor toestemming van de secretaris-penningmeester van de vereniging verkregen diende te worden. Voorts was bepaald dat overdracht van het lidmaatschap bij notariële akte dient te geschieden. Een lid van de vereniging cedeerde haar vordering uit het lidmaatschapsrecht aan een derde bij onderhandse akte. Vervolgens is het lidmaatschap aan een derde verkocht. De curator stelde dat deze zekerheidsakte niet het gewenste rechtsgevolg teweeg kan brengen aangezien de statutaire voorschriften niet zijn nageleefd. De rechtbank stelde de curator in het ongelijk waarna het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. De curator heeft cassatie ingesteld tegen dit vonnis stellende dat de fiduciaire cessie ongeldig was omdat in strijd met de statuten geen toestemming was gevraagd en de cessie niet bij notariële akte is geschied. Het hof merkte hierover op dat de statuten een specifieke regeling met betrekking tot 'vervreemding' geven. Daaruit volgde niet dat daaronder begrepen moet worden het verbod om, de rechten uit het, lidmaatschapsrecht te bezwaren of tot zekerheid over te dragen. Het lidmaatschapsrecht zelf is niet overgedragen. De Hoge Raad oordeelde dat de beperkte uitleg van het begrip 'vervreemding' door het hof van feitelijke aard was en niet in cassatie getoetst kon worden. Het uitgangspunt van het Hof achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwierp het beroep. Uit deze uitspraak volgt dat het begrip 'vervreemding' in dit geval beperkt werd uitgelegd.

Deze uitspraak kan niet op het begrip besteden als bedoeld in artikel 2:18 lid 6 BW van toepassing worden verklaard. Een lidmaatschapsrecht van een vereniging en de rechten voortvloeiende uit dat lidmaatschapsrecht zijn anders van aard dan de vermogensbesteding bij een stichting. In het eerste geval is sprake van een afzonderlijk vermogensbestanddeel; in het laatste geval omvat de bestedingsbeperking het gehele vermogen.

Ik meen dat besteden als bedoeld in artikel 2:18 lid 6 BW opgevat dient te worden in de ruime betekenis van aanwenden.6 Dat betekent dat niet alleen vervreemden maar ook bezwaren hieronder begrepen dient te worden. Het vestigen van een beperkt recht impliceert een mogelijke executie. Op het moment van executie is zeker sprake van het voorwaardelijk besteden van vermogen. De mogelijkheid van executie begrijp ik eveneens onder vermogensbesteding. Het doel van de vermogensklem met het daaraan gekoppelde bestedingsverbod is zeker te stellen dat het doelvermogen bestemd wordt overeenkomstig het doel van de stichting, ook na rechtsvormwijziging.

Indien na rechtsvormwijziging van een stichting in een andere rechtsvorm een beperkt recht gevestigd wordt op het doelvermogen, is dit toegestaan voor zover dit binnen de doelomschrijving7 van de vroegere stichting valt. Indien het buiten de doelomschrijving valt, mag het beperkte recht zich niet uitstrekken over het doelvermogen van voorheen de stichting of de vruchten van dat vermogen zonder toestemming van de rechter omdat het aanwenden van vermogen betreft. Deze specifieke wettelijke bepaling bepaalt de mate van 'zorg' die de notaris dient te betrachten. De notaris, die betrokken is bij het vestigen van een beperkt recht, dient toe te zien op de juiste naleving daarvan. Het beoordelen van de vraag of het vestigen van een beperkt recht valt binnen de doelomschrijving van de stichting (en of rechterlijke toestemming gevraagd dient te worden) is onderdeel van de notariële zorgplicht.8