8.4.2.2 Bewijsverkrijging in strijd met art. 3 EVRM

De verboden op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling van art. 3 EVRM behoren tot de meest fundamentele waarden van moderne democratische samenlevingen, zo benadrukte het EHRM in de zaken Jalloh en Gäfgen. Inbreuken op art. 3 EVRM zijn, anders dan bij verscheidene andere EVRM-rechten het geval is, ook niet bij uitzondering toegestaan. Zelfs in de moeilijkste omstandigheden, zoals bij de bestrijding van terrorisme en georganiseerde misdaad, zijn de verboden van art. 3 EVRM absoluut, ongeacht het gedrag van de verdachte. Een uitzondering op die verboden is nooit toelaatbaar, zelfs niet, zo oordeelde het EHRM, in geval van een ‘public emergency threatening the life of the nation’.1 De vraag of over de toelaatbaarheid van foltering dan wel onmenselijke of vernederende behandeling anders kan worden gedacht in ‘tikkende tijdbom-situaties’ (waarin alleen de verdachte beschikt over de kennis waarmee de levens die hij door zijn handelen in gevaar bracht, gered kunnen worden), beantwoordt het EHRM aldus stellig negatief.

De norm is dus hard en duidelijk, maar hoe zit het met de bruikbaarheid van bewijsmateriaal dat is verkregen door handelen dat geldt als strijdig met deze norm? Uiterst problematisch is dit zonder meer: het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen in strijd met art. 3 EVRM ‘always raises serious issues as to the fairness of the proceedings, even if the admission of such evidence was not decisive in securing a conviction’, aldus het EHRM.2 Desalniettemin heeft het EHRM ook in dit opzicht gekozen voor een genuanceerde benadering.

Het EHRM maakt onderscheid tussen bewijs dat is verkregen door marteling en bewijs dat is verkregen door onmenselijke of vernederende behandeling, maar alleen waar het gaat om zogenaamd ‘real evidence’, een term die het EHRM gebruikt in onderscheid met bekentenissen.

Het gebruik van bekentenissen die zijn verkregen door foltering of onmenselijke of vernederende behandeling heeft het EHRM in zijn rechtspraak categorisch strijdig geoordeeld met het recht op een eerlijk proces, ongeacht de bewijswaarde van die bekentenissen en de mate waarin de veroordeling erop steunde.

Ook ten aanzien van real evidence dat is verkregen als direct resultaat van foltering heeft het EHRM geoordeeld dat dat nimmer mag worden gebruikt als “proof of the victim’s guilt, irrespective of its probative value”. In zoverre leidt het EHRM uit de art. 3 en 6 EVRM een verdergaande bewijsuitsluitingsregel af dan die welke is neergelegd in art. 15 van het VN-Verdrag tegen marteling, dat alleen door marteling verkregen verklaringen uitsluit van elk proces, behalve dat tegen de dader van de marteling.3

De vraag of ook een dergelijke absolute regel geldt voor het gebruik voor het bewijs van real evidence dat is verkregen door onmenselijke of vernederende behandeling liet het EHRM in de zaak Jalloh nog open, maar in de zaak Gäfgen moest het EHRM deze vraag beantwoorden.4

Gäfgen ontvoerde en vermoordde een jongen van elf en werd gearresteerd kort nadat hij het losgeld oppikte. De politie verkeerde in de veronderstelling dat de ontvoerde jongen nog in leven was, maar mogelijk in levensgevaar verkeerde door gebrek aan voedsel en onderkoeling. Een met het ‘tikkende tijdbom-scenario’ vergelijkbare situatie dus. In opdracht van de plaatsvervangend commissaris zette een rechercheur Gäfgen onder druk door hem ermee te bedreigen dat een daarin geoefend persoon hem hevige lichamelijke pijn zou toebrengen op zodanige wijze dat daarvan geen sporen achter zouden blijven. Na ongeveer tien minuten gaf Gäfgen uit angst voor de hem voorgespiegelde behandeling de verblijfplaats van het slachtoffer prijs en ging hij met de politie mee naar die plaats. Daar trof de politie behalve het lijk van de ontvoerde jongen, ook bandensporen aan van de auto van Gäfgen en de typemachine die was gebruikt voor de brief waarin het losgeld was geeist. Ook werden aangetroffen de huiswerkboeken en rugzak van het slachtoffer, alsmede de kleding die hij op de dag van de ontvoering droeg. In deze zaak is dus, zoals het EHRM vaststelt, ‘real evidence’ verkregen als ‘direct result’ van het verhoor van Gäfgen in strijd met art. 3 EVRM.5

Bij zijn beoordeling stelt het EHRM voorop dat bewijsmateriaal dat is verkregen in strijd met art. 3 EVRM onder art. 6 EVRM alleen de vraag oproept naar de eerlijkheid van het proces indien dit materiaal niet van het bewijs is uitgesloten. In dat verband stelt het EHRM vast dat de Duitse rechter de door Gäfgen afgelegde bekentenissen niet tot het bewijs heeft gebruikt, maar wel de als gevolg daarvan aangetroffen bewijsstukken. Vervolgens stelt het EHRM vast dat onder de verdragsstaten geen consensus bestaat over de reikwijdte van de bewijsuitsluitingsregel en dat in sommige staten bijvoorbeeld betekenis toekomt aan de vraag of het desbetreffende bewijs later even goed gevonden zou zijn, onafhankelijk van de gebruikte onrechtmatige methode. 6 Enerzijds slaat het EHRM acht op het belang van de slachtoffers, hun nabestaanden en de samenleving bij een effectieve vervolging en bestraffing van criminelen, die wordt bemoeilijkt door – vaak betrouwbaar en overtuigend – ‘real evidence’ van het bewijs uit te sluiten. Anderzijds wijst het EHRM op het recht op een eerlijk proces van de verdachte, dat geschaad kan worden door het gebruik van in strijd met art. 3 EVRM verkregen bewijsmateriaal, terwijl de handhaving van de integriteit van de strafvordering en daarmee de waarden van beschaafde samenlevingen gegrond op de rule of law een vitaal publiek belang vormt. Positieve op de verdragsstaten rustende verplichtingen om hun burgers – hier het slachtoffer van Gäfgen – te beschermen tegen inbreuken op verdragsrechten, verplichten de verdragsstaten niet ertoe dit te doen door middel van optreden dat inbreuk maakt op art. 3 EVRM of op een wijze die inbreuk maakt op het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces.

Het EHRM lijkt – zij het schoorvoetend – niet elk betrekken in de beoordeling (ik vermijd hier de woorden: gebruik voor het bewijs) van materiaal dat is verkregen met inbreuk op art. 3 EVRM in strijd te achten met het recht op een eerlijk proces. Wel is het uiterst terughoudend, omdat het toelaten van dergelijk bewijsmateriaal opsporingsambtenaren aanleiding kan geven met art. 3 EVRM strijdige methoden toe te passen. Het effectief voorkomen daarvan zou ook per definitie bewijsuitsluiting kunnen vereisen van ‘real evidence which has been obtained as the result of any violation of Article 3, even though that evidence is more remote from the breach of Article 3 than evidence extracted immediately as a consequence of a violation of that Article’, maar daarvoor kiest het EHRM uiteindelijk niet.

Bij de toetsing aan art. 6 EVRM stelt het EHRM de vraag centraal of de inbreuk op art. 3 EVRM ‘had a bearing on the outcome of the proceedings against the defendant, that is, had an impact on his or her conviction or sentence’. In de zaak tegen Gäfgen was dat niet het geval, omdat het bewijs was gegrond op zijn ter terechtzitting afgelegde bekentenis, ondersteund door niet door de schending van art. 3 EVRM besmet bewijsmateriaal onder meer bestaande in de observatie van Gäfgen na het oppikken van het losgeld, de bij doorzoeking van zijn flat aangetroffen notitie betreffende de planning van het misdrijf en het daar aangetroffen losgeld. Het als resultaat van de schending van art. 3 EVRM verkregen bewijsmateriaal waarop de Duitse rechter alleen acht sloeg als bevestiging van de juistheid van de bekentenis, was aldus het EHRM ‘not necessary, and was not used to prove him guilty or to determine his sentence. It can thus be said there was a break in the causal chain leading from the prohibited methods of investigation to the applicant’s conviction and sentence in respect of the impugned real evidence’. Daarbij neemt het EHRM in aanmerking dat Gäfgen vóór het afleggen van die bekentenis niet alleen op zijn zwijgrecht is gewezen maar ook op het feit dat zijn eerder afgelegde verklaringen niet voor het bewijs konden worden gebruikt en dat Gäfgen, die van rechtsbijstand was voorzien, benadrukte dat hij de bekentenis vrijwillig aflegde uit wroeging over zijn misdaad en om daarvoor de verantwoordelijkheid te nemen. Het EHRM houdt Gäfgen hieraan ter weerlegging van het argument dat hij geen keuze had, nadat de Duitse rechter het verzoek om bewijsuitsluiting van het verkregen ‘real evidence’ had afgewezen. 7 Ten slotte slaat het EHRM er acht op dat de door Gäfgen ter terechtzitting afgelegde verklaring verschillende aanvullende elementen bevat die geen verband hielden met hetgeen bewezen kon worden op grond van het onrechtmatig verkregen ‘real evidence’.

Het EHRM geeft geen limitatieve opsomming van de factoren waaraan betekenis kan toekomen bij de toetsing aan het tamelijk abstracte criterium dat het bewijs ‘had a bearing on the outcome of the proceedings against the defendant, that is, had an impact on his or her conviction or sentence’ en bij de toetsing of sprake is van ‘a break in the causal chain leading from the prohibited methods of investigation to the applicant’s conviction and sentence’. Wel lijkt deze strikte, in de zaak Gäfgen aangelegde maatstaf, de in de zaak Jalloh gebruikte toetsfactoren die niet zien op de relatie van het materiaal tot de veroordeling, wat naar de achtergrond te drukken. In Jalloh speelde in de afweging de ernst van het feit en het daarmee samenhangende publieke belang bij een veroordeling nog een rol en de vraag of de verdachte ten aanzien van het met schending van art. 3 EVRM verkregen bewijs zijn verdedigingsrechten had kunnen uitoefenen.8 Dat leek meer ruimte voor afweging en compensatie binnen het strafproces te laten, dan de maatstaf uit Gäfgen. Goed denkbaar is dat het verschil in het onderliggende feitencomplex ook een belangrijke rol speelt, zodat het weinig zin heeft al te zeer op het verschil in de gekozen formuleringen te focussen.

Uit de beslissing in de zaak Harutyunyan kan worden afgeleid dat ook het gebruik van door foltering verkregen getuigenverklaringen strijdt met het recht op een eerlijk proces.9 In die zaak waren de verdachte en twee getuigen verhoord op een wijze die door de Armeense rechter als foltering was aangemerkt en waarvoor de verhorende politieambtenaren ook zijn veroordeeld. De getuigen legden in die verhoren belastende verklaringen af. De verdachte bekende een maand later tegenover een andere opsporingsambtenaar dan degene door wie hij was gemarteld dat hij per ongeluk een collegamilitair had doodgeschoten. De Armeense rechter bezigde deze verklaringen voor het bewijs en rechtvaardigde dit aan de hand van het feit dat de verdachte zijn bekentenis later aflegde tegenover een andere opsporingsambtenaar en niet tegenover de politieambtenaren door wie hij was mishandeld en door acht te slaan op het feit dat de getuigen hun verklaringen later onder anderen tegenover de rechter bevestigden.

Dit overtuigde het EHRM niet. Daarbij wees het op verschillende specifiek aan die zaak verbonden argumenten, maar ook formuleerde het de algemene regel dat niet gemakkelijk kan worden aangenomen dat causaal verband ontbreekt tussen foltering door de ene autoriteit en het afleggen van een bekentenis aan een andere autoriteit:

De in Gäfgen genoemde tussenkomende omstandigheden na een behandeling in strijd met art. 3 EVRM zijn dus belangrijk voor het oordeel over de bruikbaarheid van een latere bekentenis. Daarbij is het enkele gegeven dat de voor het bewijs gebruikte verklaring tegenover de rechter is afgelegd of bevestigd (zoals bij de getuigenverklaringen in de zaak Harutyunyan het geval was) en dus niet in de setting van een politieverhoor echter op zichzelf niet doorslaggevend. Ook bij die andere autoriteit kan de angst voor herhaling van de eerdere schending van art. 3 EVRM in de lucht hangen. Voorstelbaar is dat de algemene sfeer in een politiekorps in een land of regio in dit verband een rol speelt. Zijn schendingen van art. 3 EVRM niet zeldzaam, dan voelt de verdachte zich allicht bij elk – op een met art. 3 EVRM strijdig verhoor volgend – verhoor geïntimideerd, terwijl daarvoor in elk geval objectief gezien minder reden is, indien schending van art. 3 EVRM echt een incident is en tegen de betrokken opsporingsambtenaar direct disciplinair of anderszins is opgetreden. Mogelijk is ook van betekenis of de eerder uitgeoefende met art. 3 EVRM strijdige druk erop was gericht bepaalde informatie te krijgen (zoals in de zaak Gäfgen), die, zodra deze is prijsgegeven de reden wegneemt voor het uitoefenen van verdere druk – en daarmee dus de angst voor herhaling van een met art. 3 EVRM strijdige behandeling minder aannemelijk maakt als factor waardoor de betrokkene zijn verklaring herhaalt.

Kortom, bewijs dat is verkregen met inbreuk op art. 3 EVRM mag in beginsel niet worden gebruikt. Een minimale uitzondering staat het EHRM toe in geval het gaat om door een dergelijke inbreuk verkregen ‘real evidence’. Als op dergelijk bewijs acht is geslagen in het kader van de veroordeling hoeft dat niet het gehele proces oneerlijk te maken, mits het bewijs geen wezenlijke invloed heeft gehad op de totstandkoming van de veroordeling of de opgelegde straf. Dat in de zaak Jalloh wel een schending van art. 6 EVRM is aangenomen en in de zaak Gäfgen niet, is denk ik vooral ook terug te voeren op het verschil in de betekenis voor de totstandkoming van de veroordeling van het met schending van art. 3 EVRM verkregen real evidence: in Jalloh was het van doorslaggevende betekenis voor de veroordeling,10 in Gäfgen was het daarvoor niet nodig. Ook kan het verschil een rol hebben gespeeld in de aard en de ernst van het feit. Volgens Jalloh (rov. 42) kan immers een afweging plaatsvinden van ‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence at issue’ tegen ‘the individual interest that the evidence against him be gathered lawfully’.

Deze strikte benadering van het EHRM van het gebruik van met schending van art. 3 EVRM verkregen bewijsmateriaal is alleszins begrijpelijk, niet alleen vanwege de ernst van dergelijke vormfouten, maar ook in het licht van de door Buruma genoemde praktijkvoorbeelden waaruit blijkt van het gevaar van een domino-effect.11 Bij hoge uitzondering toelaten van verhoormethoden die inbreuk maken op art. 3 EVRM – welke mogelijkheid het EVRM niet kent – roept het risico in het leven, zo leert de geschiedenis, dat de desbetreffende methoden gangbaar worden en bergt het reële risico in zich dat onbeheersbare uitwassen zullen optreden. Het voorkomen daarvan mag een prijs hebben.

Ook na kennisneming van de goede argumenten van Buruma zal het niet voor een ieder gemakkelijk zijn het gedrag van de bedreigende opsporingsambtenaar in het specifieke geval van Gäfgen werkelijk verkeerd te vinden. Zijn handelen, dat niet in een opwelling maar na overleg met zijn superieur plaatsvond, komt (voor wie zich bijvoorbeeld in de ouders van het slachtoffer verplaatst) niet evident als disproportioneel over in deze, door de verdachte – over wiens betrokkenheid geen twijfel bestond – in het leven geroepen schijnbare noodtoestand, waarin de politie dacht dat Gäfgen beschikte over informatie die van levensbelang kon zijn voor het slachtoffer. Het vergt een zeer goed ontwikkeld vermogen tot extrapolatie naar de invloed van een ander oordeel op toekomstig politieoptreden, om geen wanverhouding te zien tussen het belang van de verdachte bij naleving van het verbod in deze omstandigheden op hem deze vorm en mate van druk uit te oefenen en het belang van het 10-jarige slachtoffer wiens leven daardoor mogelijk nog kon worden gered. Ook bij mij bleef de vraag knagen: moeten we werkelijk bereid zijn een kind van 10 te laten sterven – want dat kan hier de ultieme consequentie zijn – uit een zo ver gaand respect voor het zwijgrecht van de verdachte in een situatie als deze? Zou ook verdergaand handelen dan dat van de agent in casu niet onder een rechtvaardigingsgrond vallen (overmacht, noodweer) mits hij geen overheidsdienaar was? Is hier kortom niet toch een genuanceerder benadering mogelijk, die voor echte tikkende-tijdbom situaties de grenzen van het toelaatbare anders trekt? Met Buruma en Garvelink, welke laatstgenoemde auteur beeldend spreekt van het risico dat bij een soepeler opstelling ‘de doos van Pandora opengaat en de plaag van geïnstitutionaliseerde foltering neerdaalt over de mensheid’,12 denk ik uiteindelijk van niet, maar eenvoudig vind ik het niet.

Buruma probeerde in zijn noot onder de beslissing van de kleine kamer van het EHRM in de zaak Gäfgen aan de hand van het ‘alledaagser’ voorbeeld – van de junk bij wie bij een met art. 3 EVRM strijdige lijfsvisitatie drugs worden gevonden, waarna hij verklaart waar hij deze koopt en nader onderzoek uitwijst dat daar inderdaad een verkooppunt is van drugs – te verhelderen wat de gevolgen van de EHRM-rechtspraak zijn.13 Na de beslissing van de grote kamer van het EHRM in voormelde zaak en die van de kleine kamer van het EHRM in de zaak Harutyanyan valt denk ik het volgende te verdedigen.

Als de verklaring van de junk geacht moet worden het resultaat te zijn van de met art. 3 EVRM strijdige lijfsvisitatie, kan deze niet tegen hem worden gebruikt, maar ook niet tegen de dealer. Het ‘real evidence’ dat bestaat in de bij de junk aangetroffen drugs en het ontdekte verkooppunt mag tegen hem niet op zodanige wijze worden gebruikt dat dit van (wezenlijke) invloed is op de totstandkoming van de veroordeling of de strafoplegging. Hoe het zit met het gebruik van dit bewijs tegen de dealer is op basis van de bestaande EHRM-rechtspraak nog niet goed te zeggen. Dan gaat het om ‘real evidence’, verkregen als gevolg van vernederende behandeling van een ander. Te verdedigen valt dat dit wel tegen de dealer kan worden gebruikt, omdat niet jegens hem inbreuk is gemaakt op art. 3 EVRM en bij dit ‘real evidence’ niet of veel minder het – bij onder dwang afgelegde verklaringen juist grote – risico bestaat dat het onbetrouwbaar is. Ook is hier mijns inziens nog een belangenafweging denkbaar, zoals in Jalloh, waarin de ernst van het aan de derde tenlastegelegde feit een rol speelt. Daarbij kan ook worden betrokken of sprake is van een echt incident of van een foute praktijk waarin, om Buruma’s woorden te gebruiken, ‘de politie kleine krabbelaars in strijd met art. 3 EVRM gaat vernederen of onmenselijk behandelen om ‘real evidence’ tegen grote boeven te krijgen’.14