5.2.7.5 Vrijwaring van OK-functionarissen

Onder een vrijwaring wordt doorgaans verstaan de toezegging van de rechtspersoon zijn bestuurder of commissaris financieel te compenseren voor door laatstgenoemde in de rechtmatige uitoefening van zijn taak veroorzaakte schade waarvoor hij jegens derden aansprakelijk is.1 Een vrijwaring van een OK-functionaris voorkomt geen (dreiging met) aansprakelijkstelling of de vaststelling van aansprakelijkheid van een OK-functionaris. Wel voorkomt een vrijwaring – mits diegene die de vrijwaring verstrekt voldoende verhaal biedt – dat de OK-functionaris financieel gevolgen ondervindt van aansprakelijkheid, evenals een aansprakelijkheidsverzekering (par. 5.2.7.6). In de literatuur wordt over de grenzen van een rechtsgeldige vrijwaring voor externe aansprakelijkheid verschillend gedacht, parallel waaraan een discussie wordt gevoerd over de verhouding tussen de normen ‘ernstig verwijt’ uit art. 2:9 BW en ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ uit art. 7:661 lid 1 BW en art. 6:170 lid 3 BW.2 Daarnaast bestaat discussie over of een vrijwaring voor interne aansprakelijkheid3 en bestuurlijke en strafrechtelijke geldboetes mogelijk is.4

Een vrijwaring kan zijn opgenomen als statutaire regeling, bij overeenkomst, of als combinatie daarvan. Is een vrijwaringsregeling in de statuten opgenomen, dan verhindert art. 2:122/232 BW dat een wijziging of verwijdering van die regeling effect kan sorteren ten nadele van bestuurders en commissarissen wier toestemming ontbreekt, tenzij ten tijde van de introductie van de statutaire vrijwaringsregeling een wijzigingsbevoegdheid uitdrukkelijk was voorbehouden.5

OK-bestuurders wordt in bepaling 3.2.1 van de Praktijktips ook aangeraden na te gaan of de statuten een vrijwaring bevatten en eventueel een vrijwaring aan partijen te vragen. Mijns inziens staat bpb 2.7.6 Corporate Governance Code, waarin is bepaald dat de (beurs)vennootschap in beginsel geen garanties verstrekt aan haar bestuurders en commissarissen, niet in de weg aan het verstrekken van een vrijwaring, nu de hier bedoelde garantie moet worden verstaan als garantie die losstaat van het functioneren binnen de vennootschap.6

Omdat een vrijwaring wel kwalificeert als garantie in de zin van art. 2:383e BW, vormt een vrijwaring onderdeel van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.7 De algemene vergadering is hierom in beginsel bevoegd functionarissen contractueel te vrijwaren8 en kan via haar bevoegdheid tot statutenwijziging (art. 2:121/231 BW) een statutaire vrijwaringsregeling introduceren. Een besluit tot vrijwaring komt mijns inziens direct externe werking toe,9 evengoed als een besluit tot vaststelling van de bezoldiging.10 Wordt een beroep gedaan op de vrijwaring, dan is het bestuur behoudens andersluidende afspraak11 of de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bevoegd te besluiten over of aan de in het initiële vrijwaringsbesluit neergelegde voorwaarden is voldaan.12 In enquêteprocedures kunnen deze bevoegdheden volgens de Ondernemingskamer (mede) worden uitgeoefend door OK-functionarissen.13

Mijns inziens komen deze bevoegdheden de algemene vergadering en het bestuur ten aanzien van OK-functionarissen in beginsel echter niet toe, nu de gewone bezoldigingsregels niet van toepassing zijn op de beloning van OK-functionarissen (par. 4.6). Denkbaar is wel dat de Ondernemingskamer deze bevoegdheid op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, althans een analoge toepassing daarvan, toekent aan de algemene vergadering, het bestuur of OK-functionarissen. Zonder een dergelijke voorziening komt de bevoegdheid tot vrijwaring van OK-functionarissen mijns inziens niet toe aan de Ondernemingskamer. Zou de Ondernemingskamer een vrijwaring verstrekken namens de rechtspersoon, dan wordt de rechtspersoon de mogelijkheid van gerechtvaardigd schadeverhaal onthouden. Voor zover mij bekend is de Ondernemingskamer ook nooit overgegaan tot de vrijwaring van een OK-functionaris namens de rechtspersoon. Dit ligt ook niet voor de hand, gezien de gewenste afstand van de Ondernemingskamer tot (het bestuur van) de rechtspersoon.

Het komt in enquêteprocedures overigens wel voor dat aandeelhouders van de geënquêteerde rechtspersoon OK-functionarissen vrijwaren. Aandeelhouders zijn op verzoek van een OK-functionaris niet verplicht een vrijwaring te verstrekken.14 Niet steeds zal het OK-functionarissen hierom lukken een vrijwaring te verkrijgen.15 In de literatuur wordt ook verschillend gedacht over de te stellen grenzen aan een vrijwaring verstrekt door een aandeelhouder (niet namens de rechtspersoon).16 In Nordeon en Vermeulen verstrekten aandeelhouders aan OK-functionarissen vrijwaringen, die ook aansprakelijkheden door derden omsloten.17 Partijen zullen daartoe doorgaans niet snel zijn geneigd, tenzij geen andere oplossing bestaat (wanneer bijvoorbeeld behoefte bestaat aan noodzaakfinanciering) of het risico op aansprakelijkstelling door derden beperkt is.

Geerts heeft daarnaast gewezen op de Gebr. Langendijk-beschikking, waarin de Ondernemingskamer de benoeming van een OK-commissaris verlengde, onder de voorwaarde dat de hem toegezegde vrijwaring door zowel de rechtspersoon als door de aandeelhouders werd ondertekend.18 Ik leid daaruit af dat de Ondernemingskamer zich kennelijk niet bevoegd acht (op de voet van art. 2:357 lid 2 BW) partijen te verplichten een vrijwaring te verstrekken.19 In het verlengde van Gebr. Langendijk zou de Ondernemingskamer partijen wel steeds voor een ultimatum kunnen stellen: een OK-functionaris wordt gevrijwaard door partijen en vervolgens benoemd, of zonder vrijwaring wordt geen OK-functionaris benoemd. Dit kan met name werken in enquêteprocedures op gezamenlijk verzoek of bij spiegelbeeldige verzoeken (bestuurders verzoeken bijvoorbeeld elkaars schorsing, of aandeelhouders verzoeken overdracht ten titel van beheer van elkaars aandelen). Beide partijen hebben in dat geval belang bij ingrijpen door de Ondernemingskamer, en zijn mogelijk bereid daartoe een vrijwaring te verstrekken. Anders ligt dit bij een eenzijdig verzoek, bijvoorbeeld indien een minderheidsaandeelhouder een enquête verzoekt wegens vermeend machtsmisbruik door de meerderheidsaandeelhouder. In dat geval kan het onredelijk zijn niet in te grijpen of enkel in te grijpen als de minderheidsaandeelhouder de OK-functionaris vrijwaart.

Overigens biedt een vrijwaring slechts bescherming voor zover diegene die de vrijwaring verstrekt verhaal biedt. De OK-functionaris heeft slechts als concurrente crediteur een vordering op diegene die de vrijwaring heeft verstrekt.20 Een kruiselingse vrijwaring van een solvabele groepsvennootschap,21 of – zoals in Nordeon en Vermeulen – een vrijwaring van verschillende bij de enquêteprocedure betrokken partijen kan OK-functionarissen in dat geval meer verhaalsmogelijkheden, en daarmee meer bescherming bieden.