Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/5.2.7.5
5.2.7.5 Vrijwaring van OK-functionarissen
mr. P.H.M. Broere, datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652371:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie Kristen 2009, p. 266-267 voor een overzicht van de in omloop zijnde definities van een vrijwaring.
Zie bijv. Glasz 1995, p. 86-87; Kristen 2009, p. 267-271, met verwijzingen; Weterings 2010, p. 163; Potjewijd, Van Olffen & Van Breda 2017, p. 450-451; Zaman 2017, p. 394; specifiek ten aanzien van een OK-functionaris Soerjatin 2004, p. 97-98. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 19 november 2019 (r.o. 7.5-7.6), RO 2020/13 (X/Woningstichting Rochdale).
Zie bijv. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/483; Kristen 2009, p. 271-272, met verwijzingen; Gaber 2015, p. 124; Kroeze & Wezeman 2015, p. 18; Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 22.9 (2021); Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022/47 enerzijds en Nethe 2020, p. 245-246; Strik 2020, p. 102 anderzijds.
Zie bijv. Kristen 2009, p. 272, met verwijzingen; Meerdink & Horeman 2011, p. 156-157; Lieverse & Schoonbeek 2011, p. 194-195. Zie ook Pham 2015, p. 429. Zie voor een ontoelaatbare vrijwaring nog Rb. Amsterdam 30 september 2015 (r.o. 6.30), JOR 2016/182, m.nt. J. van Bekkum (Fairstar), waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of de bestuurders wel bevoegd waren een vrijwaring namens de rechtspersoon te verstrekken, of dat de bevoegdheid hiertoe slechts bij de algemene vergadering lag.
Van Olffen 2004, p. 478-479; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/483; Potjewijd, Van Olffen & Van Breda 2017, p. 455; Zaman 2017, p. 396 en p. 398.
Zo ook Van Olffen 2004, p. 476-477; Potjewijd, Van Olffen & Van Breda 2017, p. 450. Mogelijk anders Potjewijd 2003, p. 610.
Zie ook Potjewijd 2003, p. 612-613; Goes 2004, p. 489-490; Van Olffen 2004, p. 479; Heuts 2005, p. 44-45; Orsel 2007, p. 401-402; Oosterhoff 2010, p. 347; Assink/Slagter 2013, p. 1176; Potjewijd, Van Olffen & Van Breda 2017, p. 456; Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022/47. Zie verder Kamerstukken II 2002/03, 28179, 31, p. 6.
Zo ook Goes 2004, p. 485; Van Olffen 2004, p. 480.
Zo ook bijv. Lokin 2018/336, met verwijzingen; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/25 sub g.
Vgl. De Nijs Bik 2005, p. 382.
Zie ook Van Olffen 2004, p. 480; Orsel 2007, p. 404-406, beiden onder de oude tegenstrijdig belang-regeling; Potjewijd, Van Olffen & Van Breda 2017, p. 453-454.
OK 8 juli 2019 (r.o. 3.24), JOR 2019/279, m.nt. M.H.C. Sinninghe Damsté (DEM); OK 3 december 2019, JOR 2020/85, m.nt. P.H.M. Broere (ZED+). Het is dan van belang dat de OK-beheerder en OK-bestuurder zelfstandig het besluit kunnen nemen. Dat betekent dat de OK-beheerder alle of de meerderheid van de aandelen moet houden en de OK-bestuurder de enig bestuurder is of een beslissende stem heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is. Zie hiertegen Josephus Jitta 2020b, p. 733-735; Josephus Jitta 2022, p. 841.
Zie bijv. OK 26 mei 2003 (r.o. 1.3), ARO 2003/89 (Makelaardij Huis 77); OK 11 december 2013 (r.o. 3.4), JOR 2014/36, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Slotervaartziekenhuis).
Volgens Bartman & Holtzer 2010, p. 83; Borrius 2015, p. 90, voetnoot 35; Borrius 2017a, p. 298, voetnoot 298; Van Emden & Wareman 2020, p. 50 zal medewerking van partijen in veel gevallen ontbreken.
Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022/47 achten een dergelijke vrijwaring zonder meer toelaatbaar. Grenzen worden bijv. gesteld door Glasz, Beckman & Bos 1994, p. 362-363; Vroom 1999, p. 99.
OK 21 december 2018 (r.o. 3.4), ARO 2019/67 (Nordeon); OK 12 november 2019 (r.o. 3.6), JOR 2020/146, m.nt. C.J. Scholten (onder JOR 2020/147) (Vermeulen). In Vermeulen is hierna kennelijk een vrijwaring en garantie getekend. De OK-bestuurder verzocht vervolgens een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt een van de aandeelhouders te verbieden een (onjuist) standpunt in te nemen over zijn gebondenheid aan zijn toezeggingen ter zitting en aan de vrijwaring en garantie. Die onmiddellijke voorziening gaat volgens de Ondernemingskamer te ver, zie OK 18 maart 2020 (r.o. 3.32), JOR 2020/147, m.nt. C.J. Scholten (Vermeulen).
Geerts (onder 3) in zijn annotatie bij OK 26 mei 2003, Ondernemingsrecht 2003/38 (Makelaardij Huis 77), onder verwijzing naar OK 3 december 2001, n.g. (Gebr. Langendijk).
Zoals wel voorgesteld door Geerts (onder 3) in zijn annotatie bij OK 26 mei 2003, Ondernemingsrecht 2003/38 (Makelaardij Huis 77); Geerts 2004, p. 300; Soerjatin 2004, p. 97-98.
Gaber 2015, p. 124; Kroeze & Wezeman 2015, p. 19, met verwijzingen.
Oosterhoff 2010, p. 341 en p. 344. Zie ook Zaman 2017, p. 398, die daarnaast de inrichting van ‘een mutual fund ter spreiding van aansprakelijkheidsrisico’s van bestuurders’ als mogelijkheid noemt. Die oplossing vertoont verwantschap met de escrow-voorziening, waarover par. 5.3.4.4.
Onder een vrijwaring wordt doorgaans verstaan de toezegging van de rechtspersoon zijn bestuurder of commissaris financieel te compenseren voor door laatstgenoemde in de rechtmatige uitoefening van zijn taak veroorzaakte schade waarvoor hij jegens derden aansprakelijk is.1 Een vrijwaring van een OK-functionaris voorkomt geen (dreiging met) aansprakelijkstelling of de vaststelling van aansprakelijkheid van een OK-functionaris. Wel voorkomt een vrijwaring – mits diegene die de vrijwaring verstrekt voldoende verhaal biedt – dat de OK-functionaris financieel gevolgen ondervindt van aansprakelijkheid, evenals een aansprakelijkheidsverzekering (par. 5.2.7.6). In de literatuur wordt over de grenzen van een rechtsgeldige vrijwaring voor externe aansprakelijkheid verschillend gedacht, parallel waaraan een discussie wordt gevoerd over de verhouding tussen de normen ‘ernstig verwijt’ uit art. 2:9 BW en ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ uit art. 7:661 lid 1 BW en art. 6:170 lid 3 BW.2 Daarnaast bestaat discussie over of een vrijwaring voor interne aansprakelijkheid3 en bestuurlijke en strafrechtelijke geldboetes mogelijk is.4
Een vrijwaring kan zijn opgenomen als statutaire regeling, bij overeenkomst, of als combinatie daarvan. Is een vrijwaringsregeling in de statuten opgenomen, dan verhindert art. 2:122/232 BW dat een wijziging of verwijdering van die regeling effect kan sorteren ten nadele van bestuurders en commissarissen wier toestemming ontbreekt, tenzij ten tijde van de introductie van de statutaire vrijwaringsregeling een wijzigingsbevoegdheid uitdrukkelijk was voorbehouden.5
OK-bestuurders wordt in bepaling 3.2.1 van de Praktijktips ook aangeraden na te gaan of de statuten een vrijwaring bevatten en eventueel een vrijwaring aan partijen te vragen. Mijns inziens staat bpb 2.7.6 Corporate Governance Code, waarin is bepaald dat de (beurs)vennootschap in beginsel geen garanties verstrekt aan haar bestuurders en commissarissen, niet in de weg aan het verstrekken van een vrijwaring, nu de hier bedoelde garantie moet worden verstaan als garantie die losstaat van het functioneren binnen de vennootschap.6
Omdat een vrijwaring wel kwalificeert als garantie in de zin van art. 2:383e BW, vormt een vrijwaring onderdeel van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.7 De algemene vergadering is hierom in beginsel bevoegd functionarissen contractueel te vrijwaren8 en kan via haar bevoegdheid tot statutenwijziging (art. 2:121/231 BW) een statutaire vrijwaringsregeling introduceren. Een besluit tot vrijwaring komt mijns inziens direct externe werking toe,9 evengoed als een besluit tot vaststelling van de bezoldiging.10 Wordt een beroep gedaan op de vrijwaring, dan is het bestuur behoudens andersluidende afspraak11 of de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bevoegd te besluiten over of aan de in het initiële vrijwaringsbesluit neergelegde voorwaarden is voldaan.12 In enquêteprocedures kunnen deze bevoegdheden volgens de Ondernemingskamer (mede) worden uitgeoefend door OK-functionarissen.13
Mijns inziens komen deze bevoegdheden de algemene vergadering en het bestuur ten aanzien van OK-functionarissen in beginsel echter niet toe, nu de gewone bezoldigingsregels niet van toepassing zijn op de beloning van OK-functionarissen (par. 4.6). Denkbaar is wel dat de Ondernemingskamer deze bevoegdheid op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, althans een analoge toepassing daarvan, toekent aan de algemene vergadering, het bestuur of OK-functionarissen. Zonder een dergelijke voorziening komt de bevoegdheid tot vrijwaring van OK-functionarissen mijns inziens niet toe aan de Ondernemingskamer. Zou de Ondernemingskamer een vrijwaring verstrekken namens de rechtspersoon, dan wordt de rechtspersoon de mogelijkheid van gerechtvaardigd schadeverhaal onthouden. Voor zover mij bekend is de Ondernemingskamer ook nooit overgegaan tot de vrijwaring van een OK-functionaris namens de rechtspersoon. Dit ligt ook niet voor de hand, gezien de gewenste afstand van de Ondernemingskamer tot (het bestuur van) de rechtspersoon.
Het komt in enquêteprocedures overigens wel voor dat aandeelhouders van de geënquêteerde rechtspersoon OK-functionarissen vrijwaren. Aandeelhouders zijn op verzoek van een OK-functionaris niet verplicht een vrijwaring te verstrekken.14 Niet steeds zal het OK-functionarissen hierom lukken een vrijwaring te verkrijgen.15 In de literatuur wordt ook verschillend gedacht over de te stellen grenzen aan een vrijwaring verstrekt door een aandeelhouder (niet namens de rechtspersoon).16 In Nordeon en Vermeulen verstrekten aandeelhouders aan OK-functionarissen vrijwaringen, die ook aansprakelijkheden door derden omsloten.17 Partijen zullen daartoe doorgaans niet snel zijn geneigd, tenzij geen andere oplossing bestaat (wanneer bijvoorbeeld behoefte bestaat aan noodzaakfinanciering) of het risico op aansprakelijkstelling door derden beperkt is.
Geerts heeft daarnaast gewezen op de Gebr. Langendijk-beschikking, waarin de Ondernemingskamer de benoeming van een OK-commissaris verlengde, onder de voorwaarde dat de hem toegezegde vrijwaring door zowel de rechtspersoon als door de aandeelhouders werd ondertekend.18 Ik leid daaruit af dat de Ondernemingskamer zich kennelijk niet bevoegd acht (op de voet van art. 2:357 lid 2 BW) partijen te verplichten een vrijwaring te verstrekken.19 In het verlengde van Gebr. Langendijk zou de Ondernemingskamer partijen wel steeds voor een ultimatum kunnen stellen: een OK-functionaris wordt gevrijwaard door partijen en vervolgens benoemd, of zonder vrijwaring wordt geen OK-functionaris benoemd. Dit kan met name werken in enquêteprocedures op gezamenlijk verzoek of bij spiegelbeeldige verzoeken (bestuurders verzoeken bijvoorbeeld elkaars schorsing, of aandeelhouders verzoeken overdracht ten titel van beheer van elkaars aandelen). Beide partijen hebben in dat geval belang bij ingrijpen door de Ondernemingskamer, en zijn mogelijk bereid daartoe een vrijwaring te verstrekken. Anders ligt dit bij een eenzijdig verzoek, bijvoorbeeld indien een minderheidsaandeelhouder een enquête verzoekt wegens vermeend machtsmisbruik door de meerderheidsaandeelhouder. In dat geval kan het onredelijk zijn niet in te grijpen of enkel in te grijpen als de minderheidsaandeelhouder de OK-functionaris vrijwaart.
Overigens biedt een vrijwaring slechts bescherming voor zover diegene die de vrijwaring verstrekt verhaal biedt. De OK-functionaris heeft slechts als concurrente crediteur een vordering op diegene die de vrijwaring heeft verstrekt.20 Een kruiselingse vrijwaring van een solvabele groepsvennootschap,21 of – zoals in Nordeon en Vermeulen – een vrijwaring van verschillende bij de enquêteprocedure betrokken partijen kan OK-functionarissen in dat geval meer verhaalsmogelijkheden, en daarmee meer bescherming bieden.