HR, 31-01-2025, nr. 23/03270

Deze zaak (een incident) gaat over het functioneel verschoningsrecht van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is opgeroepen om te getuigen in een procedure tussen werknemer en werkgever waarin werknemer aanspraak maakt op misgelopen loon en een transitievergoeding. Werknemer heeft tijdens haar ziekte partieel ontslag genomen en stelt dat de bedrijfsarts haar heeft geadviseerd om dat te doen, haar daarbij onjuist heeft voorgelicht en haar ook zonder deugdelijk onderzoek hersteld heeft verklaard. Nadat werknemer bij tussenarrestwas toegelaten tot bewijslevering, heeft de bedrijfsarts in het getuigenverhoor zich op zijn verschoningsrecht als arts beroepen. Niet de rechter-commissaris, maar de meervoudige kamer van het hof heeft in dit incident geoordeeld dat de bedrijfsarts hier zo’n beroep op zijn verschoningsrecht niet toekomt. De klachten in cassatie gaan over het onmiddellijkheidsbeginsel, de reikwijdte van het functionele verschoningsrecht van een bedrijfsarts en de door het hof ten overvloede verrichte belangenafweging. Alleen de motiveringsklacht tegen de belangenafweging lijken inhoudelijk op zich terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang.

2. Feiten en procesverloop1.

Werknemer heeft bij brief van 29 juni 2016, toen zij ziek was, haar arbeidsovereenkomst met werkgever voor 0,6 fte opgezegd om voor 0,4 fte bij een andere werkgever in dienst te treden. Zij heeft kort daarna - nog voor zij daadwerkelijk was gestart - die nieuwe arbeidsovereenkomst opgezegd. Werknemer is voor 0,4 fte bij werkgever blijven werken en is in januari 2018 volledig uitgevallen wegens ziekte. In juli 2013 is werknemer opgenomen op de IC met een septische shock. Na herstel is zij geleidelijk weer aan het werk gegaan.

Werknemer houdt werkgever aansprakelijk voor de schade die zij door de partiele ontslagname voor 0,6 fte heeft geleden. Deze bestaat volgens haar uit gemist loon over de periode 1 augustus 2016 tot 9 mei 2018 (dus vanaf de partiele ontslagname tot de datum van het verkrijgen van een WIA-uitkering).

Werknemer heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat werkgever in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW. Deze grondslag heeft het hof in zijn tussenarrest afgewezen.

Werknemer heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de bedrijfsarts jegens haar niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsarts verwacht had mogen worden en dat werkgever ingevolge art. 6:76 BW voor dit handelen van de bedrijfsarts aansprakelijk is. Volgens werknemer heeft de bedrijfsarts haar geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte en dat heeft zij op grond daarvan ook daadwerkelijk gedaan per 31 juli 2016. Verder heeft de bedrijfsarts werknemer onjuist voorgelicht over de partiele ontslagname en is zonder deugdelijk onderzoek tot herstelverklaring overgegaan. Hij had moeten en kunnen weten dat er met ingang van 31 juli 2016 nog geen sprake kon zijn van volledig herstel.

Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de aan de bedrijfsarts gemaakte verwijten - gelet op het gemotiveerde verweer van werkgever - op basis van de door werknemer overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Werknemer heeft echter bewijs aangeboden van haar stelling en het hof heeft haar daartoe toegelaten met de bewijsopdracht dat:

- werknemer de bedrijfsarts advies heeft gevraagd over het al dan niet nemen van deeltijdontslag;

- de bedrijfsarts haar heeft geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte, dan wel heeft nagelaten haar dit te ontraden, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht;

- de bedrijfsarts heeft nagelaten haar erop te wijzen dat een dag minder werken en voor 0,4 fte elders gelijke werkzaamheden verrichten geen oplossing voor haar medische klachten zou zijn, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht; en/of

- haar ten onrechte zonder deugdelijk onderzoek hersteld heeft gemeld.

en verder iedere beslissing aangehouden.

Werknemer heeft de bedrijfsarts als getuige opgeroepen. De advocaat van de bedrijfsarts heeft bij brief aan het hof van 6 maart 2023 bericht dat de bedrijfsarts zich zal beroepen op zijn functioneel verschoningsrecht. De advocaat van werknemer heeft in reactie daarop bij e-mail van 8 maart 2023 aan het hof bericht dat werknemer reeds op voorhand maar ook ter zitting toestemming geeft aan de bedrijfsarts om alle informatie (haar betreffende) die onder het beroepsgeheim valt, met het hof te delen.

Ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 14 maart 2023 heeft de advocaat van de bedrijfsarts herhaald dat de bedrijfsarts zijn beroep op het verschoningsrecht handhaaft ten aanzien van alle vragen die op de arts-patiëntrelatie betrekking hebben. Ook werknemer heeft herhaald dat de bedrijfsarts alles mag vertellen en zich niet ten opzichte van haar aan het beroepsgeheim hoeft te houden.

De raadsheer-commissaris heeft aan de bedrijfsarts als getuige gevraagd:

- of hij met werknemer heeft gesproken over het nemen van ontslag bij werkgever;

- of hij werknemer op enig moment beter heeft gemeld, en

- of hij werknemer heeft onderzocht voorafgaand van de betermelding.

Op deze vragen heeft de bedrijfsarts geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

De advocaat van werknemer heeft de bedrijfsarts als getuige gevraagd;

- of hij nog weet waar zijn oordeel van het herstel van werknemer op gebaseerd was;

- of het beloop van de klachten van werknemer sinds het daarvoor gelegen spreekuurcontact in de rapportage vermeld had moeten worden.

Ook op deze vragen heeft de bedrijfsarts geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

Vervolgens heeft de advocaat van werknemer verklaard dat hij nog meer vragen voor de getuige heeft maar uit de houding van de bedrijfsarts opmaakt dat het verder stellen van vragen niet zinvol is. Werknemer volhardt bij het laten horen van de bedrijfsarts als getuige en heeft om een beslissing van het hof verzocht ten aanzien van het beroep van de bedrijfsarts op zijn verschoningsrecht.

Bij arrest in het incident ex art. 165 lid 2 Rv van 23 mei 2023 (het bestreden arrest) heeft het hof het beroep van de bedrijfsarts op zijn functioneel verschoningsrecht afgewezen en in de hoofdzaak iedere beslissing aangehouden. Het hof heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

“1. [eiser] heeft aangevoerd dat hem een beroep toekomt op het functioneel verschoningsrecht ten aanzien van alle feiten en omstandigheden die hem in zijn hoedanigheid van arts zijn meegedeeld en die gelden als aan hem te zijn toevertrouwd. Dit geldt dus voor alle vragen die de relatie arts-patiënt betreffen. De ontheffing van [verweerder 1] ten aanzien van de geheimhoudingsplicht staat er niet aan in de weg dat hem nog altijd een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen. De bedrijfsarts bevindt zich in een spanningsveld tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds. Voor het opzijzetten van het verschoningsrecht moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn niet aanwezig. De waarheidsvinding in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure is geen bijzondere omstandigheid die het opzij zetten van het verschoningsrecht rechtvaardigt (zie ECLI:NL:RBAMS:2015:8556).

2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 165 lid 2, aanhef en onder b. Rv beoordeelt de rechter of er grond bestaat voor het aanvaarden van een functioneel verschoningsrecht voor degene die een geheimhoudingsplicht heeft uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking, over hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. De grondslag van het verschoningsrecht is gelegen in het in Nederland geldende algemeen rechtsbeginsel dat bij zodanige vertrouwenspersonen (aan wie het verschoningsrecht toekomt) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Ontslag van de geheimhoudingsplicht door de betrokkene(n) doet het verschoningsrecht niet vervallen. De rechter heeft een marginaal toetsingsrecht (ECLI:NL:HR: 1985:AC9066).

3. Een bedrijfsarts heeft ingevolge artikel 88 BIG een geheimhoudingsplicht ten aanzien van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep als geheim is toevertrouwd of waarvan hij het vertrouwelijk karakter moest begrijpen. Ook artikel 7:457 BW voorziet in een geheimhoudingsplicht voorde bedrijfsarts (ingevolge het bepaalde in art. 7:464 BW dat de bewuste afdeling 5 van Boek 7 inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing verklaart op andere geneeskundige handelingen).

4. In de onderhavige kwestie is de bedrijfsarts door de Stichting ingeschakeld voor het adviseren bij de begeleiding van haar werknemers die door ziekte niet in staan zijn hun arbeid te verrichten (art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbeidsomstandighedenwet, hierna: Arbowet). Ingevolge artikel 14 lid 7 Arbowet geldt de geheimhoudingsplicht zoals genoemd in artikel 7:457 BW niet voor het geval er sprake is van een consult door de bedrijfsarts in het kader van een verzuimspreekuur waarbij de bedrijfsarts beoordeelt of er sprake is van medische beperkingen voor de bedongen arbeid. In dat kader mag de bedrijfsarts noodzakelijke gegevens in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding aan de werkgever doorgeven. Ook mag de bedrijfsarts met toestemming van de patiënt gegevens aan derden verstrekken (zie ook de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens d.d. 22 september 2022). Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts - ongeacht of die gebaseerd is op art. 88 BIG of art. 7:457 BW - niet absoluut is en door zijn hoedanigheid (bedrijfsarts die handelt in opdracht van de werkgever) en door de aard van zijn werkzaamheden (verzuimcontrole), in relatie tot de patiënt, wordt ingekleurd en afgebakend (vgl. Hof Amsterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:515).

5. [verweerder 1] wil [eiser] vragen stellen naar niet meer dan zijn werkzaamheden in het kader van een of meer (voor haar verplichte) consulten in het kader van verzuimcontrole zoals die vallen onder de advisering als bedoeld in art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbowet. Gelet op hetgeen hierover onder 4. is overwogen is het hof primair van oordeel dat die vragen zien op het door art. 14 lid 7 Arbowet uitgezonderde domein waar de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts zich niet toe uitstrekt. [eiser] kan zich daarom niet op een functioneel verschoningsrecht beroepen.

6. Maar ook als zou moeten worden geoordeeld dat de vragen geen betrekking hebben op het uitgezonderde domein, geldt dat het beroepsgeheim in dit geval niet absoluut is. Er dient daarom een belangenafweging plaats te vinden, waarbij het volgende geldt. [eiser] was ingeschakeld door de Stichting, als werkgever van [verweerder 1] , in het kader van een (voor [verweerder 1] ) verplichte verzuimcontrole. Er was geen sprake van een behandelrelatie. De positie van [verweerder 1] - maar ook die van [eiser] - is dus anders dan in het geval van een patiënt die een behandelend arts / bedrijfsarts consulteert voor advies en bijstand. [verweerder 1] heeft zich immers niet vrijwillig bij [eiser] gemeld in het kader van een arbeidsomstandighedenspreekuur, maar was verplicht te verschijnen in het kader van verzuimcontrole. Dat het in deze procedure gaat om de vraag of [eiser] toen adviezen aan [verweerder 1] heeft gegeven werpt geen ander licht op de zaak, omdat daarmee de relatie tussen [verweerder 1] en [eiser] geen andere aard of inhoud - zoals een behandelrelatie - heeft gekregen. Het hof is daarom van oordeel dat het hier op de weg van de bedrijfsarts ligt om te onderbouwen welk concreet belang hij heeft bij handhaving van zijn beroep op het verschoningsrecht. [eiser] heeft geen ander belang aangevoerd dan een algemeen en generiek belang (een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen gelet ook op de omstandigheid dat hij zich in een spanningsveld bevindt tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds). Dit is een belang dat - zoals hiervoor is overwogen - gelet op zijn hoedanigheid en in de gegeven omstandigheden niet absoluut is maar hier gerelativeerd moet worden. Tegenover het door [eiser] genoemde belang staat het belang van [verweerder 1] tot waarheidsvinding in deze procedure, waarbij het optreden van [eiser] een belangrijke rol speelt. Daarbij moet worden meegewogen dat ten aanzien van de bedrijfsarts geldt dat deze wel met toestemming van de patiënt (medische) gegevens met derden mag delen (zie onder 4. hierboven), welke toestemming [verweerder 1] hem uitdrukkelijk in het kader van deze procedure heeft gegeven. Bij afweging van deze belangen is het hof van oordeel dat het belang van [verweerder 1] zwaarder dient te wegen dan dat van [eiser] . Daarbij overweegt het hof verder dat het belang van de bedrijfsarts om zich door middel van een beroep op het verschoningsrecht vrij te pleiten van aansprakelijkheid, voor zover daarin het beroep van [eiser] op het verschoningsrecht was gelegen, onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen.

7. Het hof is aldus van oordeel dat aan [eiser] geen verschoningsrecht toekomt ten aanzien van vragen van [verweerder 1] die betrekking hebben op de feiten en omstandigheden genoemd onder de aandachtstreepjes onder e. hierboven en de vragen onder h. en i. hierboven.”

Ontvankelijkheid

De bedrijfsarts is tijdig in cassatie gekomen van het arrest in het incident. Zijn ontvankelijkheid moet in cassatie ambtshalve beoordeeld worden2.. Het beroep is gericht tegen een tussenarrest. Kon hij zonder verlof een rechtsmiddel instellen tegen dit arrest? Dat lijkt mij wel. Door het doen van een beroep op zijn verschoningsrecht ontstaat een incident, waarin de bedrijfsarts als getuige partij is, in de woorden van Van Nispen en Lock: in het bewijsincident waarin de bedrijfsarts als getuige geen partij is. Als de rechter het beroep op het verschoningsrecht verwerpt, kan alleen de getuige daartegen een rechtsmiddel aanwenden3.. De redenering is hier: daarin wordt definitief afwijzend beslist op het beroep op zijn verschoningsrecht, zodat dit arrest ten aanzien van de bedrijfsarts moet worden beschouwd als een eindarrest4.. A-G Snijders heeft dit stelsel in een recente conclusie als volgt verwoord5.:

‘[…] Beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een getuigenverhoor dat plaatsvindt in een lopende procedure, zijn naar hun aard tussenuitspraken jegens partijen. Als de rechter-commissaris bij dat verhoor een beroep op een verschoningsrecht van de getuige verwerpt – waartegen volgens vaste rechtspraak alleen voor de getuige een rechtsmiddel openstaat, omdat deze de enige [is] die het verschoningsrecht kan inroepen [vt. 13: Zie HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4791, NJ 1968/164, m.nt. D.J. Veegens, HR 17 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5174, NJ 1987/352, m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.2, HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8490, NJ 2005/455, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1, en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, NJ 2013/388, m.nt. H.B. Krans, rov. 4.2.]–, heeft dat echter te gelden als een einduitspraak jegens de getuige, omdat dit voor de getuige een einde de zaak maakt, voor zover hij daarbij is betrokken. De getuige kan van die verwerping dan ook steeds onmiddellijk beroep instellen.[voetnoot 14: Zie HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, NJ 2005/454, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.2.] Partijen – die het recht van beroep alleen hebben als het beroep op het verschoningsrecht van de getuige is gehonoreerd [voetnoot 15: Zie HR 17 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5174, NJ 1987/352, m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.2.] – dienen voor de aanwending van een rechtsmiddel de einduitspraak af te wachten dan wel op de voet van de art. 337 lid 2 en 401a lid 2 Rv verlof te verkrijgen voor een tussentijds beroep.[voetnoot 16: Zie o.m. de conclusie van A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2021:939, voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721, onder 3.4, met verdere verwijzingen in voetnoot 27, waaraan nog toe te voegen G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 165 Rv, aant. 2.2.3, en G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (BPP nr. 15) 2015/151-152.]’

Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping. Aan werkgever is verstek verleend. De bedrijfsarts en werknemer hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de bedrijfsarts heeft gerepliceerd en werknemer heeft gedupliceerd6..

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel ziet op het onmiddellijkheidsbeginsel, het tweede onderdeel op de reikwijdte van het verschoningsrecht in rov. 5 en de marginale toetsing daarvan door de rechter en het derde onderdeel op de ten overvloede door het hof uitgevoerde belangenafweging in rov. 6.

Onmiddellijkheidsbeginsel

Onderdeel 1 bevat de klacht dat het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden omdat de mondelinge behandeling van het incident ten overstaan van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden en de meervoudige kamer van het hof vervolgens het beroep op het verschoningsrecht door de bedrijfsarts heeft beoordeeld. De bedrijfsarts stelt dat nadat de raadsheer-commissaris voorafgaand aan het getuigenverhoor van de bedrijfsarts het zijdens hem al schriftelijk aangekondigde7.beroep op het verschoningsrecht ex art. 165 lid 2 Rv met partijen had besproken8., werknemer heeft volhard in het doen horen van de bedrijfsarts als getuige9.. De meervoudige kamer heeft daarop het arrest in het incident ex art. 165 lid 2 Rv gewezen. Waar het hof in het tussenarrest van 6 december 2022 de behandeling van het bewijsincident op grond van art. 16 lid 5 Rv aan de raadsheer-commissaris had opgedragen, was zij a fortiori bevoegd te beslissen in het (in het bewijsincident opgekomen) incident ex art. 165 lid 2 Rv. Nu het beroep op het verschoningsrecht echter niet door de raadsheer-commissaris is beoordeeld, maar door de meervoudige kamer van het hof, had de mondelinge behandeling van het beroep op het verschoningsrecht ingevolge de regel van art. 16 lid 1 Rv dienen plaats te vinden ten overstaan van de meervoudige kamer. Door in weerwil hiervan het arrest in het incident ex art. 165 lid 2 Rv te wijzen, heeft het hof het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval heeft het hof miskend dat het partijen, althans de bedrijfsarts, de gelegenheid had moeten bieden een mondelinge behandeling van het incident ten overstaan van de meervoudige kamer te verzoeken. Ook aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onmiddellijkheidsbeginsel brengt mee dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De strekking van dit beginsel brengt mee dat indien een zaak meervoudig wordt beslist de mondelinge behandeling meervoudig dient plaats te vinden, omdat de mondelinge interactie tussen partijen en rechters ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechters en die interactie niet altijd volledig in het proces-verbaal kan worden weergegeven10.. Er bestaat een verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling indien zo’n wisseling plaatsvindt na een mondelinge behandeling11..

Deze regel geldt alleen indien de mondelinge behandeling (mede) tot doel heeft of is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten12.. Deze regel geldt dus niet in geval van bewijsverrichtingen op de voet van art. 149-207 Rv, zoals bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor13.. Een zaak kan meervoudig worden beslist nadat dergelijke bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden ten overstaan van een R-C. Art. 155 Rv bepaalt daarvoor dat de rechter die het getuigenverhoor heeft geleid, zoveel als mogelijk zal meewerken aan de uitspraak waarin de waardering van bewijs plaatsvindt. Van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan dient in die uitspraak melding te worden gemaakt. De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs14..

Het beroep op een verschoningsrecht door een getuige leidt tot een incident in de hoofdzaak, waarin de getuige partij is. De rechter-commissaris of in appel de raadsheer-commissaris die daartoe bij tussenvonnis of -arrest ingevolge art. 15 lid 4 Rv respectievelijk art. 16 lid 5 Rv is benoemd, hoort partijen en beslist gemotiveerd of het beroep op het verschoningsrecht slaagt. De rechter kan deze beslissing direct nemen en aantekenen in het proces-verbaal, of de zitting schorsen en de beslissing op een later moment bij afzonderlijke uitspraak geven. Het betreft een uitspraak in een incident15..

Werknemer heeft de bedrijfsarts als getuige opgeroepen.

In de voorafgaand aan het getuigenverhoor van de bedrijfsarts op 6 maart 2023 gedateerde brief aan de griffie is zijdens de bedrijfsarts aangegeven dat hij zich op zijn verschoningsrecht zal beroepen met de redenen daarvoor. Hij heeft op basis van art. 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg een beroepsgeheim. De reikwijdte van het beroepsgeheim is ruim en omvat alles wat aan de betrokkene in hoedanigheid is toevertrouwd. Het is ter beoordeling van de individuele arts zelf of en in welke mate hij zijn verschoningsrecht zal uitoefenen en daaraan doet de eventuele toestemming van een patiënt niet af. De rechter mag dit beroep van een verschoningsgerechtigde slechts marginaal toetsen. Het is aan redelijke twijfel onderhevig dat de beantwoording van de vragen naar aanleiding van de voorliggende bewijsopdracht naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, zodat de bedrijfsarts zich gerechtvaardigd op zijn verschoningsrecht kan beroepen, zo is samengevat de onderbouwing van de bedrijfsarts in deze brief.

De advocaat van werknemer heeft in reactie daarop bij e-mail van 8 maart 2023 aan het hof bericht dat werknemer volhardt in haar oproep van de bedrijfsarts als getuige en dat zij toestemming geeft aan de bedrijfsarts om alle informatie die onder het beroepsgeheim valt met het hof te delen.

Het getuigenverhoor heeft op 14 maart 2023 plaatsgevonden ten overstaan van de daarvoor bij tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor blijkt dat de raadsheer-commissaris voorafgaand aan het horen van de bedrijfsarts met partijen en de bedrijfsarts de kwestie van het aangekondigde beroep op het verschoningsrecht heeft besproken. Namens de bedrijfsarts zijn de in de brief van 6 maart 2023 gegeven redenen nogmaals naar voren gebracht en is daaraan toegevoegd dat het verschoningsrecht niet wordt gebruikt ter afwending van eventuele aansprakelijkheid van de bedrijfsarts. Namens werkgever is gezegd dat zij de beslissing aan de bedrijfsarts laat en namens werknemer is nogmaals toestemming gegeven om informatie te delen. De bedrijfsarts heeft vervolgens op vragen van zowel de raadsheer-commissaris als de advocaat van werknemer geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht. Werknemer heeft volhard bij het laten horen van de bedrijfsarts.

Besproken is in 3.5 dat de raadsheer-commissaris bevoegd was om een beslissing te geven in het incident. Het arrest in het incident is echter niet gewezen door de raadsheer-commissaris, maar door de meervoudige kamer die in het tussenarrest de raadsheer-commissaris had benoemd16.. De vraag rijst of het getuigenverhoor – althans het horen van partijen omtrent het beroep van de bedrijfsarts op zijn verschoningsrecht – meervoudig had moeten plaatsvinden, of althans partijen in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om dat te verzoeken, nu ook meervoudig is beslist in het verschoningsrechtincident. Dat is in de kern de klacht van onderdeel 1, maar ik vind dat die klacht hier niet gehonoreerd behoort te worden.

Het beginsel van hoor en wederhoor is ook van toepassing op zo’n incident ex art. 165 lid 2 Rv17.. Alvorens over het beroep op het verschoningsrecht kan worden beslist, dienen partijen in de gelegenheid te worden gesteld om hun visie daarop kenbaar te maken. Hier doet zich als al besproken de bijzonderheid voor dat de bedrijfsarts partij wordt in het verschoningsrechtincident. Uit het proces-verbaal (P-V) volgt dat partijen en de bedrijfsarts die gelegenheid hebben gekregen en dat zij daarvan gebruik hebben gemaakt.

Een mogelijke lijn van redeneren is dan dat nu partijen hun standpunten daarover hebben toegelicht18., de (hoofd)regel opgaat dat in een zaak waarin meervoudig wordt beslist (hier: op het verschoningsrechtincident) de mondelinge behandeling plaats moet vinden voor de meervoudige kamer19.. Dat bepleit de bedrijfsarts ook (zie s.t. 2.3): er heeft hier een mondelinge behandeling plaatsgevonden over het beroep van de bedrijfsarts (als partij in het incident opgekomen) op zijn aangekondigde beroep op het verschoningsrecht, zodat de bedrijfsarts bij ‘verwijzing’ van het incident naar de MK het recht had zijn standpunten mondeling toe te lichten ten overstaan van die MK. Als dat hier de doorslag moet geven en geen ruimte wordt gezien voor het buiten toepassing laten van dit beginsel hier of het aannemen van een ‘uitzondering’ daarop, dan slaagt de klacht.

Maar ik bepleit dat niet, omdat dit mij in deze zaak niet lijkt aan te sluiten bij de ratio van die (hoofd)regel. Die is immers dat de mondelinge interactie tussen partijen en rechters ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechters en dat die interactie niet altijd volledig in het proces-verbaal kan worden weergegeven. Een mondelinge behandeling kan dan dus niet overgelaten worden aan een rechter-commissaris/raadsheer-commissaris als de meervoudige kamer uiteindelijk de zaak beslist, tenzij partijen daarmee instemmen. Dat normaaltype doet zich in dit incident in die zin niet voor, dat de R-C die was belast met de getuigenverhoren hier zelf in het incident kon beslissen volgens de toepasselijke regeling, maar die beslissing niet als unus heeft genomen, maar met de andere leden van de meervoudige kamer. Hier ligt naar ik meen20.een analogie in de rede met het geen toepassing vinden van het onmiddellijkheidsbeginsel bij bewijsverrichtingen ten overstaan van een R-C, zoals getuigenverhoren21.. De ‘fout’ lijkt mij hier namelijk van heel andere aard dan wat zich voordoet in situaties waar de onmiddellijkheidsrechtspraak voor is bedoeld, namelijk voorkomen dat een MK gaat beslissen over de inhoud van de materiële zaak, die slechts is behandeld ten overstaan van een unus, zodat ook alleen gelegenheid is geboden voor toelichting ten overstaan van die unus en niet de beslissende MK. De standpuntbepaling met de redenen om zich op zijn verschoningsrecht te beroepen ligt al vast in de advocatenbrief aan de griffie van 6 maart 2023, herhaald tijdens het getuigenverhoor, waar blijkens het P-V alleen aan is toegevoegd dat de bedrijfsarts zich niet op zijn verschoningsrecht beroept om zich vrij te kunnen pleiten van aansprakelijkheid. Van deze standpuntbepaling/toelichting alsook van de reactie van de kant werknemer bij brief van 8 maart 2023 gericht aan het hof kon de MK zodoende kennisnemen. Mij komt toepassing van het onmiddellijkheidsbeginsel in dit verschoningsrechtincident te ‘zwaar’ voor. Het betreft hier geen ‘proeven’ van standpuntentoelichting die op de materiële uitkomst van de zaak van invloed kunnen zijn (maar ik geef toe dat ‘zaak’ hier ook eng kan worden opgevat als: het verschoningsrechtincident), zoals bijvoorbeeld het inschatten hoe onderhandelingen zijn verlopen of iets dergelijks, maar een pure juridische vraag of de bedrijfsarts hier op de door hem aangevoerde gronden een beroep op zijn functioneel verschoningsrecht toekomt, of dat hij als getuige de hem gestelde vragen moet beantwoorden onder ede; daar is geen waardering van het materiële geschil betreffende feiten en omstandigheden voor nodig. De parallel met bewijswaardering door een MK waar onverhoopt de R-C geen deel van uitmaakt lijkt mij (met werknemer, zie diens s.t. 3.9) voor de hand te liggen. De R-C is hier in wezen ‘overzorgvuldig’ geweest door de beslissing op het incident als het ware naar de MK te verwijzen, terwijl zij dat zelf had kunnen beslissen. Ik bepleit hier ruimte voor het buiten toepassing laten van het onmiddellijkheidsbeginsel, in welk geval onderdeel 1 geen doel zou treffen.

Reikwijdte verschoningsrecht

Onderdeel 2 strekt onder 2.1.1 ten betoge dat het hof met zijn oordeel in rov. 5 dat vragen over het gegeven advies over het nemen van partieel ontslag niet vallen onder de reikwijdte van het medische beroepsgeheim een te ruime, en dus onjuiste, uitleg heeft gegeven aan art. 14 lid 7 jo. art. 14 lid 1 sub b Arbowet. Het hof is er immers ten onrechte aan voorbijgegaan dat van het medisch beroepsgeheim voor bedrijfsartsen alleen is uitgezonderd het verstrekken van informatie aan de werkgever die noodzakelijk is voor verzuimbegeleiding en re-integratie. Het naar stelling van werknemer gegeven advies om met deeltijdontslag te gaan bij werkgever, waar werknemer vragen over wil stellen, betreft geen informatie noodzakelijk voor werkgeverstaken bij verzuimbegeleiding of re-integratie, zodat die niet vallen onder het van het medisch beroepsgeheim uitgezonderde gebeid van de betreffende artikelen uit de Arbowet. Het hof is er daarbij, zo klaagt subonderdeel 2.1.2, ten onrechte van uitgegaan dat alles wat tijdens een consult tussen een bedrijfsarts en een werknemer wordt besproken niet onder het medisch beroepsgeheim zou vallen, terwijl daarvan slechts is uitgezonderd de voor de werkgever noodzakelijke informatie over verzuimbegeleiding en re-integratie. Het vermeende advies aan werknemer ziet daar niet op.

Ik verwijs naar het juridisch kader zoals uiteengezet door het hof in rov. 1-4, alleen bestreden in cassatie voor zover het hof zou hebben overwogen dat alles wat tijdens een consult tussen een bedrijfsarts en een werknemer wordt besproken niet onder het medisch beroepsgeheim valt.

Art. 165 lid 1 Rv bepaalt dat een ieder die daartoe op wettige gronden is opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Voor zover van belang kunnen op grond van art. 165 lid 2 sub b Rv van deze verplichting zich verschonen zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Dit wordt ook wel aangeduid als het functionele verschoningsrecht22..

Naar vaste rechtspraak ligt aan het functionele verschoningsrecht een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel ten grondslag. Dit beginsel brengt mee dat personen die tot geheimhouding zijn verplicht uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd, bevoegd zijn het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, te laten wijken voor het maatschappelijke belang dat ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen kan wenden. De grondslag van het functionele verschoningsrecht ligt volgens diezelfde rechtspraak niet in het individuele belang van degenen die gebruik maken van de bijstand en het advies van de functioneel verschoningsgerechtigden23.. Het functioneel verschoningsrecht is van fundamenteel belang voor een goede rechtsbedeling en is mede bedoeld om het ambt, het beroep of de betrekking van de functioneel verschoningsgerechtigde naar behoren te kunnen vervullen24.. De strekking brengt mee dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om – eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft – te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt25.. In de woorden van het hof: ontslag van de geheimhoudingsplicht door de betrokkene doet het verschoningsrecht niet vervallen.

Het bestaan van een verschoningsrecht valt niet snel aan te nemen. In een tweetal arresten uit mei 2022 is uitgemaakt dat het verschoningsrecht wegens het grote belang van waarheidsvinding, dat meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv, een uitzonderingskarakter heeft26.. Voor het bestaan van een verschoningsrecht is nodig dat een geheimhoudingsplicht bestaat, maar het bestaan van die plicht is daarvoor niet voldoende27.. Daarnaast is nog een afweging nodig tussen het belang van de waarheidsvinding en het belang bij geheimhouding. De wetgever of de rechter kan die afweging maken28..

Voor een wettelijke geheimhoudingsplicht geldt dat alleen dan kan worden aangenomen dat daarin een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de wettelijke bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht29..

Indien de rechter de afweging maakt, heeft deze niet tot taak de belangen af te wegen die in het concrete geval bij het al of niet afleggen van een getuigenis zijn betrokken30.. Het is de taak van de rechter om de belangen waarmee de verplichting tot geheimhouding zijn gemoeid, af te wegen tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een procedure bij de burgerlijke rechter31.. Zo heeft de Hoge Raad in een zaak over het beroep op het verschoningsrecht door leden van de Nederlandse delegatie naar de ITC (International Tin Council, oftewel Internationale Tinraad) overwogen dat het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt zwaarder weegt dan het belang dat ermee is gediend dat bij andere deelgenoten in internationale betrekkingen niet ernstige twijfel rijst omtrent de betrouwbaarheid van de Staat als partner in internationale verhoudingen en dat daarbij mede van gewicht is dat aanvaarding van een verschoningsrecht ten gunste van de Staat in een zaak waarin de wederpartij de Staat uit onrechtmatige daad wil aanspraken, de aan de wederpartij toekomende rechtsbescherming aantast32.. Uit dit arrest volgt verder dat tot de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht, het belang behoort dat ieder zich vrijelijk voor hulp of bijstand moet kunnen wenden tot geheimhoudingsplichtigen met een bepaald ambt, beroep of betrekking, zonder te hoeven vrezen dat wordt geopenbaard wat aan de geheimhoudingsplichtige wordt toevertrouwd. Daar vallen (bedrijfs)artsen onder. Bij de weging van het belang van de waarheidsvinding wordt in aanmerking genomen dat aanvaarding van een verschoningsrecht vaak in het voordeel is van één van partijen en de rechtsbescherming van de wederpartij aantast33..

Als vaststaat dat een getuige een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of betrekking heeft en in zijn hoedanigheid een functioneel verschoningsrecht heeft, is aan de orde op welke informatie dat recht betrekking heeft en hoe dit wordt vastgesteld. Het functionele verschoningsrecht geldt alleen voor informatie die aan de geheimhoudingsplichtige in diens hoedanigheid (q.q.) is toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de informatie door de getuige niet behoeft te worden verschaft zolang naar het oordeel van de rechter aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven34.. In wezen mag de rechter een dergelijk beroep op het verschoningsrecht slechts marginaal toetsen.

Het functionele verschoningsrecht heeft geen absoluut karakter. Er kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang van waarheidsvinding prevaleert. Bij de beoordeling of hiervan sprake is weegt mee dat geen zodanige onzekerheid over de reikwijdte van het verschoningsrecht mag ontstaan dat het verschoningsrecht daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast35..

De geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts is neergelegd in art. 88 BIG en art. 7:457 BW (art. 7:464 BW bepaalt dat afdeling 5 van Boek 7 inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing is op andere geneeskundige handelingen)36.. Op deze geheimhoudingsplicht bestaan uitzonderingen. Zo bepaalt art. 14 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) dat art. 7:457 BW niet van overeenkomstige toepassing is indien handelingen worden verricht op het gebied van de geneeskunst door personen die zijn belast met taken betreffende re-integratie en verzuimbegeleiding37.. Door de wetgever is erop gewezen dat deze bepaling niets afdoet aan het feit dat voor bedrijfsartsen het medisch beroepsgeheim geldt en dat voor de verwerking van gegevens betreffende de gezondheid art. 21 van de Wet bescherming persoonsgegevens (thans art. 9 AVG) van toepassing is38.. Dit betekent dat hetgeen de werknemer in vertrouwen aan de bedrijfsarts vertelt niet mag worden doorgegeven aan de werkgever. De door te geven informatie beperkt zich tot informatie over de gezondheid van de werknemer die relevant en noodzakelijk is voor verzuimbegeleiding en re-integratie. De werkgever heeft de precieze medische achtergrond van de beperkingen van de werknemer niet nodig voor zijn verantwoordelijkheden, te weten loondoorbetaling en re-integratie. De werkgever heeft daarvoor voldoende aan de informatie over het bestaan van arbeidsongeschiktheid, de beperkingen van de werknemer en de mogelijkheden om werkhervatting te bevorderen39..

De rechtsklachten van onderdeel 2 gaan beide uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en stranden zodoende op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4 overwogen dat ingevolge art. 14 lid 7 Arbowet de geheimhoudingsplicht zoals genoemd in art. 7:457 BW niet geldt voor het geval er sprake is van een consult door de bedrijfsarts in het kader van een verzuimspreekuur waarbij de bedrijfsarts beoordeelt of er sprake is van medische beperkingen voor de bedongen arbeid. Het hof voegt daaraan toe dat de bedrijfsarts noodzakelijke gegevens in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding aan de werkgever mag doorgeven. Daaropvolgend heeft het hof in rov. 5 aangegeven dat de vragen die werknemer aan de bedrijfsarts wil stellen zien op niet meer dan zijn werkzaamheden in het kader van een of meer (voor werknemer verplichte) consulten in het kader van verzuimcontrole vallend onder de advisering als bedoeld in art. 14 lid 1 sub b Arbowet en dus vallen in het door art. 14 lid 7 Arbowet uitgezonderde domein. Anders dan het middel ingang wil doen vinden heeft het hof hiermee niet geoordeeld dat alles wat tijdens een consult tussen een bedrijfsarts en een werknemer wordt besproken uitgezonderd is van het medisch beroepsgeheim. Het hof heeft immers in de kern overwogen dat hetgeen werknemer in deze procedure onderzocht wil zien de ziekteverzuimbegeleiding door de bedrijfsarts betreft en dat het om noodzakelijke informatie gaat die in dat kader aan werkgever mocht worden doorgegeven en om die reden is uitgezonderd van het medisch beroepsgeheim.

Daar komt bij, zoals werknemer bij s.t. 3.20 terecht naar voren brengt, dat het hier niet gaat om informatie die door een patiënt aan de arts in die hoedanigheid is toevertrouwd, maar om wat de bedrijfsarts zelf gezegd of geadviseerd heeft aan werknemer. Het functionele verschoningsrecht geldt alleen voor informatie die aan de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. Uitgemaakt is al dat het verschoningsrecht naar zijn aard geen betrekking heeft op hetgeen de verschoningsgerechtigde zelf heeft medegedeeld40.. Het ging in die zaak om een kandidaat-notaris die was opgeroepen om te getuigen over de inhoud van een telefoongesprek tussen hem en een verkopende partij: had de kandidaat medegedeeld dat de kopende partij slechts wilde tekenen als er een extra voorwaarde (een concurrentiebeding) zou worden opgenomen? Hoewel JBPR-annotator Fernhout volgens mij terecht aangeeft dat uit iets wat de notaris zelf heeft gezegd zou kunnen worden afgeleid wat vertrouwelijk aan hem is medegedeeld en het verschoningsrecht daar dus wél betrekking op kan hebben, is duidelijk dat het verschoningsrecht in ieder geval geen betrekking heeft op iets wat door de verschoningsgerechtigde zelf is medegedeeld en wat niet aan hem q.q. was toevertrouwd41..

Ik meen dat het hof het beroep van de bedrijfsarts op zijn functioneel verschoningsrecht ook op deze grond had kunnen afwijzen. De vragen die door de R-C en de advocaat van werknemer zijn gesteld, zien immers alleen op hetgeen de bedrijfsarts zelf had gezegd of geadviseerd en niet op iets wat door werknemer aan de bedrijfsarts q.q. was toevertrouwd. De bedrijfsarts hoeft bij beantwoording van deze vragen geen vertrouwelijke of privacygevoelige informatie te delen; de vragen stellen alleen aan de orde of de bedrijfsarts werknemer beter heeft gemeld en haar daaraan voorafgaand heeft onderzocht en of het gewraakte advies door hem is gegeven. De vragen zien bijvoorbeeld niet op enige onderbouwing van gegeven adviezen of resultaten van enig onderzoek42.. In de woorden van werknemers s.t. 3.23: het gaat in deze vragen om iets arbeidsrechtelijks en niet om iets medisch.

Uit deze bespreking volgt dat de klachten onder 2.1.1 en 2.1.2 volgens mij niet tot cassatie kunnen leiden.

De motiveringsklacht van subonderdeel 2.1.3 is dat althans het oordeel dat de aan de bedrijfsarts als getuige te stellen vragen tot het Arbowettelijke uitzonderingsgebied van het medisch beroepsgeheim vallen onbegrijpelijk is, omdat uit de verschafte motivering niet blijkt waarom het vermeende advies om deeltijdontslag te nemen noodzakelijke informatie betreft voor het uitvoeren van de taken van werkgever op het gebied van verzuimbegeleiding of re-integratie. Zonder nadere motivering is bovendien niet te volgen waarom een tijdens een verzuimspreekuur door een bedrijfsarts aan een werknemer gegeven advies om met deeltijdontslag te gaan hoe dan ook betrekking zou moeten hebben op verzuimbegeleiding of re-integratie, laat staan dat uit de verschafte motivering blijkt waarom zo’n advies noodzakelijke informatie is die de bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer met de werkgever mag delen en van het medisch beroepsgeheim is uitgezonderd. In subonderdeel 2.2.1 is de klacht dat het hof in rov. 5 niet kon volstaan met zijn verwijzing naar de omstandigheden genoemd in rov. 4, maar concreet had dienen te motiveren hoe, waarom en in hoeverre de voor het toepassen van het beoordelingscriterium genoemde omstandigheden impliceren dat de bedrijfsarts zich in het voorliggende geval niet op zijn verschoningsrecht kan beroepen. In subonderdeel 2.2.2 is de meer specifieke klacht dat die omstandigheden evenmin zonder nadere motivering het oordeel kunnen dragen dat op het verzuimspreekuur tussen bedrijfsarts en patiënt geen andere zaken ter sprake zouden kunnen komen dan materie die in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie met de werkgever kunnen worden gedeeld.

Ook deze motiveringsklachten gaan niet op. De betreffende vragen onder h en i van het bestreden arrest (hiervoor weergegeven in 2.7 en 2.8) gaan immers over het al dan niet verricht hebben van onderzoek voor betermelding en het advies over partieel ontslag en dat lijken mij bij uitstek onderwerpen op het gebied van ziekteverzuimbegeleiding en re-integratie waarover informatie aan de werkgever mag worden doorgegeven. Bij concrete beantwoording van die vragen hoeft geen informatie te worden gegeven over andere zaken die op een verzuimspreekuur (eventueel) ter sprake kunnen komen en die wel onder het medisch beroepsgeheim vallen, zoals de precieze medische achtergrond43.. Het hof heeft dat onderkend en hoefde zijn oordeel niet nader te motiveren. De klachten falen.

Belangenafweging

Onderdeel 3 is gericht tegen de belangenafweging in rov. 6. Zoals de PI ook vooropstelt, heeft het hof in rov. 6, zoals ik het lees, een belangenafweging uitgevoerd voor het geval het daarvoor gegeven marginale toetsingsoordeel geen stand zou houden – en uit de voorgaande bespreking van onderdeel 2 volgt dat die toetsing tevergeefs wordt bestreden in cassatie44.. Als die lezing juist is, ontbreekt daarmee belang bij de klachten van onderdeel 3. Ten overvloede merk ik niettemin kort het navolgende inhoudelijk op over deze klachten.

Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof met zijn belangenafweging in rov. 6 miskend dat de wettelijke geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts een functioneel verschoningsrecht met zich mee brengt nu uit de bewoordingen, de strekking en geschiedenis van de wettelijke bepalingen45.onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van het verschoningsrecht vereiste afweging door de wetgever is verricht, zodat niet meer kan worden toegekomen aan een belangenafweging.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat ook in het geval het hof een belangenafweging had mogen maken naast de marginale toetsing van het verschoningsrecht, blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat is miskend dat het bij de belangenafweging of een beroep op het verschoningsrecht niet gaat om een afweging van de in het concrete geval bij het al dan niet afleggen van getuigenis betrokken belangen46.. Bij de belangenafweging of een beroep op het verschoningsrecht moet worden erkend moeten de belangen waarop de geheimhouding is gericht worden afgewogen tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een civiele procedure. Het hof kon dus niet de eis stellen dat de bedrijfsarts een concreet belang had moeten stellen en onderbouwen.

Subonderdeel 3.3.1 klaagt dat daarnaast is miskend dat een beroep op het verschoningsrecht naar vaste jurisprudentie alleen bij zeer uitzonderlijke omstandigheden kan wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt47.of althans het oordeel over de belangenafweging ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof in het midden heeft gelaten waarom de afgewogen belangen dusdanig uitzonderlijke omstandigheden zijn dat het verschoningsrecht daarvoor moet wijken. Subonderdeel 3.3.2 voegt daaraan toe dat de toestemming van werknemer voor het delen van medische gegevens niet relevant is voor de afweging van de belangen van werknemer en de bedrijfsarts. Miskend is dat het delen van medische informatie niet hetzelfde is als het afleggen van een getuigenverklaring over een vermeend gegeven advies over het nemen van partieel ontslag, nu het afleggen van een getuigenverklaring over zo’n advies verstrekkender is dan het delen van medische gegevens. Subonderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof er bovendien ten onrechte aan voorbij is gegaan dat het uitsluitend aan de bedrijfsarts als verschoningsgerechtigde is om te beslissen of hij al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik maakt, en dat daarvoor irrelevant is of werknemer hem uit zijn beroepsgeheim heeft ontslagen of hem anderszins uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven in het geding (medische) gegevens te delen48..

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de belangenafweging te betrekken dat geen behandelrelatie tussen werknemer en de bedrijfsarts bestond en dat door de beweerdelijke advisering ook geen behandelrelatie is ontstaan. Het hof heeft daarmee miskend dat de WGBO van overeenkomstige toepassing is op handelingen die de bedrijfsarts in opdracht van de werkgever verricht, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Art. 7:457 BW is dus anders dan het hof heeft geoordeeld van toepassing op de relatie tussen werknemer en de bedrijfsarts. Althans is hier sprake van ontoereikende motivering, omdat niet is gemotiveerd waarom de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepasselijkheid van de WGBO verzet en dat moet worden geoordeeld dat geen behandelrelatie bestaat en ook niet is toegestaan.

De klachten van subonderdelen 3.1, 3.2 en 3.4 gaan uit van de onjuiste lezing van het arrest dat het hof in rov. 6 de belangen heeft afgewogen om te beoordelen of de wettelijke geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts een functioneel verschoningsrecht met zich mee brengt (zie hiervoor in 3.18 e.v.). Het hof heeft namelijk in rov. 4-5 tot uitgangspunt genomen dat de geheimhoudingsplicht, en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht, van de bedrijfsarts is gebaseerd op art. 7:457 BW en art. 88 BIG en is vervolgens nagegaan of de vragen zien op de door art. 14 lid 7 Arbowet uitgezonderde domein waartoe de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts zich niet uitstrekt. Het hof is in rov. 5 tot het oordeel gekomen dat de vragen betrekking hebben op dit uitgezonderde domein en dat de bedrijfsarts zich om die reden niet op een functioneel verschoningsrecht kan beroepen. In rov. 6 heeft het hof voor zover zijn oordeel in rov. 5 niet juist zou zijn en niet kan worden gezegd dat de vragen betrekking hebben op dit uitgezonderde domein, een belangenafweging verricht. Het gaat hier dus om de belangenafweging zoals aan de orde in 3.22.

Zoals besproken moet er dan sprake zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van waarheidsvinding prevaleert. In lijn met wat subonderdelen 3.3.1-3.3.3 aanvoeren, valt uit hetgeen het hof heeft overwogen niet op te maken dat het hof dit heeft onderkend. Het hof heeft immers van belang geacht dat er geen sprake was van een behandelrelatie en dat werknemer zich niet vrijwillig bij de bedrijfsarts heeft gemeld, maar verplicht was te verschijnen in het kader van verzuimcontrole. Het hof heeft in dat kader overwogen dat het op de weg van de bedrijfsarts ligt om te onderbouwen welk concreet belang hij heeft bij handhaving van zijn beroep op zijn verschoningsrecht. Hiermee heeft het hof miskend dat het juist moet gaan om uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht zou moeten wijken voor het zwaarwegende belang van de waarheidsvinding. De door het hof genoemde omstandigheden lijken mij echter inherent te zijn aan de uitvoering van taken door de bedrijfsarts in het kader van verzuimbegeleiding en re-integratie en dragen dan ook geen uitzonderlijk karakter in de hiervoor bedoelde zin. Ook is het niet aan de bedrijfsarts om te onderbouwen welk concreet belang hij heeft bij handhaving van zijn beroep op zijn verschoningsrecht, maar geldt als uitgangspunt dat de verschoningsgerechtigde daar een beroep op kan doen, hetgeen alleen kan worden afgewezen bij zeer uitzonderlijke omstandigheden. Zulke omstandigheden doen zich bijvoorbeeld voor bij een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging, waarbij het verschoningsrecht er niet toe mag dienen om de waarheid onder het tapijt te schoffelen49.. Dat hier sprake zou zijn van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden heeft het hof niet toereikend gemotiveerd. Wel heeft het hof in de laatste zin van rov. 6 overwogen dat het belang van de bedrijfsarts om zich door middel van een beroep op het verschoningsrecht vrij te pleiten van aansprakelijkheid onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen, maar hieruit valt volgens mij niet af te leiden dat het hof dit als een zeer bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin heeft aangemerkt. Inhoudelijk gaan de klachten van deze subonderdelen naar ik meen dan ook op, maar deze kunnen als gezegd bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G