3.3.1.1 Vereiste 1: de opdrachtnemer is voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de opdrachtgever

De opdrachtnemer kan in een veiligheidsafhankelijke positie ten opzichte van de opdrachtgever verkeren. Als deze positie van de opdrachtnemer te vergelijken is met die van de werknemer tegenover de werkgever, verdient hij onder het beschermingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW te vallen, zo luidt de gedachte.1 Het accent ligt op de aan artikel 7:658 lid 4 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte en niet (zozeer) op de overeenkomst die het fundament van de rechtsverhouding vormt. Hierdoor leent deze schakelbepaling zich voor toepassing indien de opdrachtnemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever,2 waaronder in ieder geval de zij-aan-zij-opdrachtnemer lijkt te vallen. Oftewel: de opdrachtgever is ook verplicht veilige werkomstandigheden te creëren voor de opdrachtnemer zodra laatstgenoemde onder (nagenoeg) dezelfde omstandigheden als de (eigen) werknemers zijn werkzaamheden verricht.3 De Hoge Raad heeft in dit kader drie omstandigheden geformuleerd die onder meer van belang zijn bij de inkleuring van dit eerste vereiste, namelijk: (i) de feitelijke verhoudingen tussen partijen, (ii) de aard van de verrichte werkzaamheden en (iii) de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de werkomstandigheden van de opdrachtnemer en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.4 De geanalyseerde rechtspraak heeft deze omstandigheden verder ingevuld (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’) en heeft de volgende bevindingen opgeleverd.

In de eerste plaats leid ik uit de geanalyseerde rechtspraak af dat het voor de invulling van het vereiste of de opdrachtnemer in een veiligheidsafhankelijke situatie verkeert, vooral lijkt te gaan om de vraag of de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s worden beïnvloed door de opdrachtgever of dat de opdrachtnemer die zelf vormgeeft, dan wel daar verantwoordelijk voor is (omstandigheid iii). Dat uit zich niet alleen in de mate waarin rechters expliciete aandacht aan deze omstandigheid schenken (slechts in één van de negentien gevallen waarin het eerste vereiste inhoudelijk werd behandeld, is niet expliciet ingegaan op deze omstandigheid), maar ook in het gewicht dat de aan- of afwezigheid van deze omstandigheid in de schaal lijkt te leggen. Het belang van deze omstandigheid is het logische gevolg van het feit dat de opdrachtgever die geen of slechts in beperkte mate invloed kan uitoefenen op de werkomstandigheden van de opdrachtnemer, de schade lastig kan voorkomen, waardoor de opdrachtnemer zich minder snel in een veiligheidsafhankelijke positie bevindt.5 Daarbij gaat het er niet om of de opdrachtgever daadwerkelijk invloed op de werkomstandigheden uitoefent, maar of hij invloed op deze omstandigheden kanuitoefenen.6 Als de opdrachtgever deze invloed heeft op de werklocatie (eigen werkplaats of het terrein dat onder zijn toezicht staat),7 dan wel (expliciete) zeggenschap heeft over het werktuig,8 wordt snel aangenomen dat de opdrachtnemer in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert, nu de opdrachtgever in zo’n geval veiligheidsmaatregelen kan nemen. Dat geldt ook voor de situatie waarin de opdrachtgever zeggenschap over (de uitvoering van de werkzaamheden van) de opdrachtnemer heeft.9 Als de opdrachtgever de opdrachtnemer aanwijzingen geeft over de mate en wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd (conform artikel 7:402 lid 1 BW),10 nemen feitenrechters vrijwel direct aan dat die veiligheidsafhankelijke norm is voldaan.11 De algemene opvatting van feitenrechters is doorgaans kennelijk dat deze (directe) zeggenschap in de regel meebrengt dat de opdrachtgever invloed kan uitoefenen op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.12 Een voorbeeld hiervan is de opdrachtgever die de werkzaamheden coördineert.13 Dit geldt in het bijzonder indien de coördinatie (ook) betrekking heeft op het veilig uitvoeren van de werkzaamheden.14

In de tweede plaats worden de kennis en ervaring van partijen geregeld door feitenrechters betrokken bij de beantwoording van de vraag of de opdrachtnemer in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert.15 De kennis en ervaring van een partij kunnen iets zeggen over het feit of hij de aan de werkzaamheden verbonden risico’s kende of behoorde te kennen en zijn als het ware onderdeel van de feitelijke verhouding tussen partijen (omstandigheid i).16 Zonder het kennen of behoren te kennen van de risico’s kan van een partij namelijk niet worden verwacht dat hij maatregelen treft ter voorkoming of beperking van eventuele schade. In dit verband wordt doorgaans gekeken naar een ruim zij-aan-zij-criterium: het gaat erom dat de opdrachtnemer (in zekere zin) werkzaamheden verricht die de opdrachtgever ook door eigen werknemers laat verrichten of die qua werkomstandigheden in hoge mate daarmee vergelijkbaar zijn of zouden zijn indien de opdrachtgever eigen werknemers in dienst zou hebben.17 Als dat het geval is, wordt – overeenkomstig de ratio van artikel 7:658 lid 4 BW – verondersteld dat de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever in een veiligheidsafhankelijke positie bevindt.18 Daar staat tegenover dat minder snel sprake zal zijn van zo’n positie als de opdrachtnemer juist wordt ingeschakeld vanwege zijn specifieke expertise die bij de opdrachtgever ontbreekt.19 Dit moet niet op één lijn worden gesteld met de hoedanigheid van de opdrachtnemer, die in deze context maar een beperkte rol speelt (zie ook bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’). Dat een opdrachtnemer de risico’s kende of behoorde te kennen of bijvoorbeeld een hoog tarief in rekening brengt, werkt vanuit een eenmanszaak of beschikt over een bedrijfspand, zegt op zichzelf bezien namelijk niets over het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever.20 Plaats ik dat tegen de achtergrond van het thema aansprakelijkheid, dan is de bescheiden rol van de hoedanigheid van partijen niet vreemd te noemen, nu het bij deze thematiek vooral gaat om veiligheidsafhankelijkheid en minder om economische afhankelijkheid. De hoedanigheid van de opdrachtnemer kan mogelijk wel relevant zijn voor (de omvang van) de zorgplicht van de opdrachtgever (zie paragraaf 3.3.2.1).

Op basis van het voorgaande lijkt het er vooral om te draaien dat de opdrachtgever op de hoogte van het verwezenlijkte risico was of behoorde te zijn én daarop (enige) invloed kon uitoefenen.21 Is dat het geval, dan voldoet de opdrachtnemer aan het eerste vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW. Achter deze conclusie schuilt in mijn ogen ook een zeker gevaar, namelijk dat de opdrachtgever een strategisch beding kan opnemen waarin staat opgenomen dat de zeggenschap over zowel de werklocatie als het werktuig bij de opdrachtnemer ligt en dat de opdrachtgever geen zeggenschap over de opdrachtnemer zelf heeft. Daardoor is de opdrachtnemer – in ieder geval op papier – veelal niet voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van de opdrachtgever.22 Dit is met name problematisch als partijen niet over de contractstekst hebben onderhandeld en de opdrachtnemer geen invloed op de inhoud van die tekst heeft gehad.23 In zo’n situatie dient de rechter bij de uitleg van de rechtsverhouding de aangevoerde feiten en omstandigheden te waarderen tegen de achtergrond van de specifieke relatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer en kan de hoedanigheid van partijen wel een belangrijke rol spelen.24 Wanneer verschillende verklaringen en gedragingen een conflicterend beeld geven, staat het de rechter vrij ander bewijs dan de contractstekst hoger te waarderen, zoals de uitvoering van de overeenkomst.25 Op die wijze kan de contractstekst vergaand worden gerelativeerd en kan alsnog worden voldaan aan het vereiste dat de opdrachtnemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever.26

Overigens blijkt uit de bestudeerde rechtspraak dat de opdrachtnemer in vijftien gevallen in een veiligheidsafhankelijke positie verkeerde en dit in slechts drie zaken niet het geval was (zie bijlage 1 ‘Feitenrechtspraakonderzoek artikel 7:658 lid 4 BW’).27 Toch is het wat kort door de bocht om op basis hiervan te concluderen dat de opdrachtnemer aan de onderkant in de regel voldoet aan het eerste vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW.28 Naast de al eerder naar voren gebrachte redenen (zie paragaaf 3.3.1) – te weten: de bestudeerde rechtspraak betreft louter gepubliceerde rechtspraak en de uitkomst van de procedure is afhankelijk van wat partijen aanvoeren (artikel 24 Rv) – is het denkbaar dat alleen de kansrijke procedures aan rechters worden voorgelegd.