8.5.7 Ruimte voor strategische procesvoering

Algemeen wordt aangenomen dat de bevindingen uit de enquêteprocedure in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure in beginsel geen betekenis hebben voor de in de tweede fase van de enquêteprocedure op juiste wijze opgeroepen maar niet verschenen bestuurders en commissarissen.1 Naar aanleiding van Ogem heeft Maeijer de vraag opgeworpen of een functionaris van de rechtspersoon er verstandig aan doet te verschijnen in de tweede fase van de enquêteprocedure, mocht hij worden betrokken in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure.2 In Bobel verschenen de oud-commissarissen van de rechtspersoon bijvoorbeeld niet, om aan de vaststelling wanbeleid te ontkomen.3

De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten kunnen bewijswaarde hebben in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure. De functionaris die niet verschijnt in de tweede fase van de enquêteprocedure kan de feitenvaststelling door de Ondernemingskamer en het oordeel wanbeleid niet beïnvloeden.4 De in de tweede fase niet verschenen functionaris kan bovendien niet in cassatie tegen de beschikking van de Ondernemingskamer (art. 426 lid 1 Rv).5 Hem kan echter geen wanbeleid worden tegengeworpen in de opvolgende aansprakelijkheidsprocedure. Dat laatste acht ik echter niet problematisch, nu wanbeleid niet noodzakelijk herleidbaar is tot een of meer genoemde functionarissen6 en wanbeleid geen aansprakelijkheid impliceert. Daarbij komt dat wanbeleid niets zegt over de voor een aansprakelijkheidsprocedure vereiste persoonlijke verwijtbaarheid, de vereiste opgelopen schade7 of elementen van causaliteit.8

Verdedigd wordt overigens ook wel dat bestuurders en commissarissen moeten verschijnen in een enquêteprocedure, omdat het bij hun taak hoort zich voor het door hen gevoerde beleid te verantwoorden voor de Ondernemingskamer.9 Mijns inziens past het inderdaad bij hun taak verantwoording af te leggen in een enquêteprocedure, maar ik zou dienaangaande geen verplichting voor bestuurders en commissarissen willen aannemen, gelet ook op de mogelijke (persoonlijke) gevolgen, die met name bestaan in de toepassing van het bewijsvermoeden uit Laurus.