6.5.7.3 Consensuele beëindiging

372. Net als bij de beëindiging van een eigenlijke achterstelling hangen de mogelijkheden tot consensuele beëindiging van een oneigenlijke achterstelling sterk samen met de vraag wie partij zijn bij de achterstellingsovereenkomst.

Een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan alleen aan de juniorvordering worden verbonden in een overeenkomst waarbij ten minste de schuldenaar en de junior partij zijn. Zijn zij de enige twee partijen bij de overeenkomst die de voorwaarde of tijdsbepaling aan de vordering verbindt, dan kunnen zij in beginsel die voorwaarde of tijdsbepaling ook aan de juniorvordering ontnemen. Zij worden daarin slechts beperkt door de grenzen die de actio Pauliana en de onrechtmatige daad stellen.1 De voortijdige beëindiging van de achterstelling of aflossing van de achtergestelde lening kan zelfs aanleiding geven tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de schuldenaar.2

Ook als de senior wel partij is bij de overeenkomst van achterstelling is de opschortende voorwaarde of tijdsbepaling alleen een eigenschap van de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar. Dat pleit ervoor dat de junior en de schuldenaar die voorwaarde of tijdsbepaling zelfs dan aan de juniorverbintenis kunnen ontnemen zonder instemming van de senior.

Dit zou echter betekenen dat twee partijen een driepartijenovereenkomst wijzigen op een punt dat relevant is voor de derde zonder die derde daarbij te betrekken. Dat is mijns inziens niet mogelijk.3 De vormgeving van de juniorvordering maakt immers onderdeel uit van de commerciële balans die de junior, de senior en de schuldenaar hebben getroffen in de overeenkomst van achterstelling. De vormgeving van de juniorvordering is een voor de senior relevant onderdeel van die balans. Daarom kunnen de junior en de schuldenaar de driepartijenovereenkomst en de juniorvordering niet op dat punt met zijn tweeën wijzigen.4 De verbindende kracht van de overeenkomst staat daaraan in de weg.5

De junior en de schuldenaar kunnen wel met zijn tweeën een nieuwe vordering van de junior op de schuldenaar scheppen waar geen achterstelling aan is verbonden, maar daardoor gaat de oorspronkelijke juniorvordering niet teniet. Voor zover hem dat baat, bijvoorbeeld in een rangregeling, kan de senior nog altijd een beroep doen op het bestaan van de oorspronkelijke juniorvordering.