1.4.3 Functionalisme

Een derde manier waarop de grenzen van het strafrecht in de voorfase kunnen worden benaderd, is met het functionalistische ideaaltype. Het functionalisme kent, net als het liberalisme, zijn oorsprong in de Verlichting. Het strafrecht van voor de Verlichting was naar het oordeel van Verlichte hervormers namelijk niet alleen onrechtvaardig en wreed, maar ook ineffectief.1 Vandaar dat zij niet alleen meer rechtvaardigheid nastreefden, maar ook meer effectiviteit in de vorm van een op utilitarisme en wetenschappelijke inzichten gebaseerde criminaliteitsbestrijding, met de nodige weerstand tegen schijnoplossingen.2 Peters wijst er terecht op dat beginselen ook zodanig kunnen worden geïnterpreteerd dat hun inhoud overeenstemt met bepaalde rationele beleidsdoelstellingen.3 Crombag betoogt zelfs, met een beroep op Bentham, dat eisen als rechtsgelijkheid en evenredigheid niet zozeer om ethische, maar om praktische redenen worden gesteld.4

Liberalisme en functionalisme kunnen hand in hand gaan, bijvoorbeeld als het gaat om de problematiek van disproportioneel zware straffen, die niet alleen zware inbreuken op vrijheden maken, maar ook ineffectief zouden zijn.5 Anders dan in het liberalisme (en overigens ook het communitarisme) staat in het functionalisme echter geen normatieve visie op de verhouding tussen staat en burger centraal bij de interpretatie van strafrechtelijke beginselen. Een functionalist redeneert in de kern consequentialistisch: centraal staan de praktische gevolgen die bepaalde beleidskeuzes hebben. 6 Het exacte doel dat wordt nagestreefd blijft daarbij overigens opvallend genoeg – anders dan bij het utilitarisme – veelal onbenoemd. De centrale vraag is vooral hoe de oorzaken van criminaliteit zo effectief en efficiënt mogelijk kunnen worden aangepakt. Deze zijn niet zelden buiten de persoon van de dader gelegen, zodat de dader zelf al snel als hulpbehoevend wordt gezien.7 Dat veronderstelt een betrekkelijk deterministisch wereldbeeld met een wat paternalistische insteek, waarin het kunnen voorspellen van menselijk gedrag een belangrijke rol speelt. Ook dat staat op gespannen voet met de liberale benadering, waarin terughoudendheid met overheidsbemoeienis en wilsvrijheid juist een centrale rol spelen. Vanwege de gebrekkige aantoonbaarheid van de effectiviteit van het strafrecht zal een functionalist echter doorgaans – net als een liberaal – terughoudend zijn met de inzet ervan en een voorkeur hebben voor buitengerechtelijke oplossingen.8 De inzet van het strafrecht is daarom enkel op zijn plaats als andere, niet-strafrechtelijke oplossingen onvoldoende effectief zijn.9 Dat werkt ook door in de voorkeur die de functionalist heeft voor maatregelen als gedragsbeïnvloeding en andere vormen van social engineering, resocialisatie en (speciale en generale) preventie.10

De functionalist ziet het strafrecht primair als één van de beleidsinstrumenten waar de overheid over kan beschikken om haar doelen te bereiken.11 Anders dan in de communitaristische benadering gaat het de functionalist er bij de inzet van dat instrument niet om wat de samenleving meent dat strafbaar zou moeten zijn, maar wat empirisch relevante overwegingen zijn bij de keuze om bepaald gedrag te bestrijden of om bepaalde doelstellingen te bereiken. Wat een meerderheid in de samenleving wil, hoeft immers niet per se effectief en efficiënt te zijn. Zo zal een functionalist zeer kritisch zijn op de communitaristische aandacht voor subjectieve veiligheidsgevoelens, aangezien objectief gezien de hoeveelheid geregistreerde misdrijven in Nederland al twee decennia een dalende lijn vertoont.12 Door effectiviteit en efficiëntie centraal te stellen, kan de functionalist uiteindelijk – net als de liberaal – toch normatief en machtskrititisch te werk gaan. Rechtsbeginselen overstijgen immers als gevolg daarvan ook in deze benadering het positieve recht en bieden een extern toetsingskader aan de hand waarvan de (on)wenselijkheid van bepaalde keuzes kan worden beoordeeld. Anders dan de liberaal baseert de functionalist zich daarbij echter niet op normatieve waarden, zoals vrijheid of rechtvaardigheid. Sterker nog: al te veel rechtswaarborgen zullen juist al snel praktische belemmeringen opleveren.13 Toch zijn rechtsbeginselen ook binnen het functionalisme tot op zekere hoogte normatief van aard, in die zin dat ze berusten op het (normatieve) standpunt dat bij de waardering van geldend recht en wetsvoorstellen de factoren ineffectiviteit en inefficiëntie van groot of zelfs doorslaggevend belang zijn. Een functionalist ziet effectiviteit en efficiëntie in ieder geval als noodzakelijke voorwaarde voor strafbaarstelling. De negatieve invulling van het functionalisme houdt het bij daarbij en stelt zich op het standpunt dat wetgeving niet moet worden ingevoerd als de doelen die de wetgever met die wetgeving nastreeft niet kunnen worden bereikt. Deze invulling biedt dus alleen tegenargumenten voor invoering van wetgeving. Andere, meer extreme functionalisten kunnen effectiviteit en efficiëntie zelfs als voldoende voorwaarde voor strafbaarstelling zien (en bieden in die zin dus ook argumenten vóór strafbaarstelling), maar omdat deze visie in de literatuur over voorfasedelicten eigenlijk niet aan bod komt en dit onderzoek zich vooral richt op beperkingen bij het strafbaar stellen van gedrag in de voorfase, blijft deze positieve invulling van het functionalisme grotendeels buiten beschouwing. Daar hangt overigens ook mee samen dat de positieve invulling van het functionalisme de formulering van een bepaald doel vereist dat (op effectieve en efficiënte wijze) moet kunnen worden bereikt, terwijl dat – zoals gezegd – in de literatuur niet gebeurt, terwijl de negatieve invulling van het functionalisme slechts reageert op doelstellingen die door anderen – doorgaans de wetgever – worden aangevoerd.