10.4.4 Toerekening van kennis en feitelijke handelingen

Anders dan bij toerekening van rechtshandelingen aan de rechtspersoon (op grond van vertegenwoordiging, waarover hierna meer), bestaat geen wettelijke basis om feitelijke gedragingen van de ene persoon toe te rekenen aan de ander, in de zin dat deze ander geacht wordt die feitelijke gedragingen te hebben verricht en daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld. De wetgever wilde dat aan de rechtspraak overlaten.1

De toerekeningsleer (buiten vertegenwoordiging) is dan ook ontstaan en ontwikkeld op basis van rechtspraak, namelijk rechtspraak waarin doorgaans de vraag centraal stond onder welke omstandigheden een rechtspersoon geacht kan worden een onrechtmatige daad te hebben gepleegd.

Lange tijd was vaste rechtspraak dat de rechtspersoon uitsluitend door middel van zijn organen een onrechtmatige daad kon plegen, wanneer het orgaan had gehandeld binnen de formele kring van zijn bevoegdheid, de zogenoemde ‘orgaantheorie’.2 Als het orgaan niet had gehandeld of het orgaan niet binnen de formele kring van zijn bevoegdheid had gehandeld, kon de rechtspersoon dus per definitie geen onrechtmatige daad plegen.

Daar kwam met het arrest Kleuterschool Babbel3 verandering in. In dit arrest werd overwogen dat voor de vraag of een publiekrechtelijk lichaam (de gemeente) kon worden aangesproken voor uitlatingen van een van zijn functionarissen (een wethouder), niet beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de gemeente wordt erkend, maar of de gedragingen van de wethouder “in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden” en daarom een onrechtmatige daad van de gemeente kunnen opleveren. De Hoge Raad oordeelde in dit specifieke geval:

Hiermee was de orgaantheorie losgelaten. Sindsdien is de heersende leer dat aansprakelijkheid van rechtspersonen is verruimd tot de handelingen die in het maatschappelijk verkeer als handelingen van de rechtspersoon hebben te gelden, ongeacht of de handelingen door een orgaan van de rechtspersoon zijn verricht.4

Deze maatstaf wordt sindsdien ook toegepast bij de toerekening van wetenschap van een functionaris/werknemer aan een rechtspersoon bij de toepassing van de wilsvertrouwensleer ex artt. 3:33-35 BW.5 Bij deze laatste toepassing is relevant of de wederpartij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de (rechts)persoon beschikte over de wetenschap die de wederpartij aan die (rechts)persoon wil toerekenen.6 In het algemeen wordt aangenomen dat de wetenschap van organen van de rechtspersoon wordt toegerekend aan de rechtspersoon.7 Dat lijkt mij logisch: het bestuur is verantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de rechtspersoon.8 De vraag of wetenschap (of feitelijk handelen) aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, kan overigens ook buiten het onrechtmatigedaadsrecht of het verbintenissenrecht9 spelen, indien daar enig rechtsgevolg aan is verbonden.10 Zo speelt wetenschap van bepaalde feiten ook een rol bij verzwijging in het verzekeringsrecht en in het procesrecht (bijvoorbeeld kennis van de inhoud van een verstekvonnis en bij verjaring).

De toerekeningsleer heeft in de jurisprudentie met name toepassing gevonden waar het gaat om onrechtmatige gedragingen van publiekrechtelijke lichamen (gemeente, provincie en Staat zijn allemaal publiekrechtelijke rechtspersonen, zie art. 2:1 BW).11 Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat vaak geen sprake is geweest van eigen onrechtmatige gedragingen van de feitelijk handelende natuurlijk personen (maar wel van het overheidslichaam) en/of dat de bepalingen van kwalitatieve aansprakelijkheid ex artt. 6:170-172 BW (waarover hierna meer) zich daar moeilijker laten toepassen. Zo is een wethouder – vgl. het arrest Kleuterschool Babbel – niet aan te merken als een werknemer, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger, zodat de toerekeningsleer soelaas moet bieden.

Hoewel de ‘Kleuterschool Babbel-leer’ de heersende leer is op grond waarvan getoetst moet worden of een handeling kan worden toegerekend aan een rechtspersoon, is de orgaantheorie nog steeds van belang. Het enkele feit dat door een orgaan is gehandeld, kan nog steeds van doorslaggevend belang zijn om de gedraging in het maatschappelijk verkeer (ook) aan te merken als een gedraging van de rechtspersoon.12