10.2.6 Een voorbeeld van toepassing van art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo bij afgebroken onderhandelingen in de jurisprudentie

Dit probleem is onderkend door de Rb. 's-Hertogenbosch in een uitspraak van 4 mei 20051 In deze zaak werd tussen een Nederlandse vennootschap, Pingo Poultry Products B.V., een bedrijf dat zich bezighield met de verwerking van pluimveevlees, en Boparan Holdings Limited, een Engelse vennootschap, onderhandeld over de overname van (een deel van) de onderneming van Pingo door Boparan. Op 5 augustus 2003 ondertekenden Boparan en de moedermaatschappij van Pingo, Nutreco International B.V. in Nederland een stuk met het opschrift: "Heads of Agreement". Het eerste van de zeven door partijen overeengekomen artikelen luidde als volgt:

Partijen hebben nadien onderhandeld over de overeenkomst van overname van de onderneming van Pingo. Tevens werd tussen partijen onderhandeld over een overeenkomst van levering van levende vleeskuikens (de Supply Agreement). Partijen hebben uiteindelijk geen overeenstemming over de beide overeenkomsten die zij beoogden te sluiten, kunnen bereiken. Pingo sprak Boparan vervolgens aan tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door Boparan ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen over zowel de overnameovereenkomst als de Supply Agreement. Pingo dagvaardde Boparan daarbij voor de Nederlandse rechter. Boparan beriep zich op de onbevoegdheid van de rechtbank, stellend dat zij ingevolge art. 2 EEX-Vo had moeten worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat waar zij haar woonplaats heeft, derhalve voor de Engelse rechter.

In deze uitspraak stelde de rechtbank vast dat voor de partijen die het betrof, in geval van afgebroken onderhandelingen, sprake was van een contractuele verplichting om (door) te onderhandelen. Deze verplichting zou, aldus de rechtbank, voortvloeien uit de tussen partijen overeengekomen "Heads of Agreement". De rechtbank concludeerde dat de schending van deze verbintenis ten grondslag lag aan de eis van de teleurgestelde partij, zodat de rechtbank van oordeel was dat de vordering van die partij kon worden gekwalificeerd als een vordering uit overeenkomst als bedoeld in art. 5 sub 1 onder a EEX-Vo. De rechtbank concludeerde vervolgens dat de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis moet worden bepaald op grond van het recht dat volgens de nationale regels van internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter op de betreffende verbintenis van toepassing is. De rechtbank stelde echter niet vast naar welk recht in casu de desbetreffende verplichting moest worden beoordeeld, maar concludeerde dat, welk recht dit ook zijn mocht (in casu Nederlands of Engels recht) daaruit niet voortvloeide waar de onderhavige verbintenis om de onderhandelingen voort te zetten, moest worden uitgevoerd; die verbintenis was immers in beginsel op nagenoeg elke plaats uitvoerbaar, aangezien als partijen daarover noch afspraken hadden gemaakt, noch uit de gewoonte van partijen voortvloeide op welke plaats de onderhandelingen moesten worden voortgezet. De rechtbank overwoog in dat verband, meer in het bijzonder:

Dit oordeel brengt onder meer met zich dat daar waar uit de EEX-Vo geen voorspelbare bevoegdheidsregels kunnen worden afgeleid, de hoofdregel dient te worden gevolgd. Die komt erop neer dat slechts de rechter bevoegd is in de woonplaats van de gedaagde en dat er derhalve, in situaties als de onderhavige, geen plaats is voor toepassing van de alternatieve bevoegdheidsregels van de EEX-Vo.

Aldus oordeelde de Rb. 's-Hertogenbosch dat indien sprake is van een contractuele verplichting tot (door)onderhandelen en noch uit een daartoe strekkende contractuele afspraak tussen partijen noch uit de tussen partijen bestaande gewoonte kan worden afgeleid waar de onderhandelingen moeten worden voortgezet, in beginsel slechts de rechter bevoegd is in de woonplaats van de gedaagde. Deze hoofdregel dient, aldus de Rb. 's-Hertogenbosch, te prevaleren uit hoofde van de rechtszekerheid, nu voor het onderhavige geval de EEX-Vo geen voorspelbare alternatieve bevoegdheidsregel kent.

De redenering van de rechtbank werd gevolgd door die van het hof in zijn uitspraak van 31 oktober 20062. Na in hoger beroep te hebben geconcludeerd dat de vordering tot dooronderhandelen inderdaad is geënt op de Heads of Agreement en derhalve moest worden gezien als een contractuele aanspraak, oordeelde het hof het met de rechtbank eens te zijn dat in de onderhavige zaak het Nederlands recht geen uitsluitsel gaf op de vraag waar onderhandelingen moesten worden gevoerd of voortgezet. Pingo bepleitte evenwel dat in het kader van de bijzondere aanknoping tussen geschil en bevoegdheid, de rechtbank had dienen te onderzoeken of uit de onderhandelingsresultaten op het moment van afbreken van de onderhandelingen reeds eenduidig naar voren kwam waar de te sluiten overeenkomsten uitgevoerd moest worden. Pingo bepleitte dat deze uitvoering in Nederland zou dienen te geschieden. Aldus nam Pingo het standpunt in dat, voor wat betreft de bevoegdheid van de rechtbank, gekeken zou moeten worden naar de plaats waar de overeenkomsten, waren zij tot stand gekomen, hadden moeten worden uitgevoerd (waarbij Pingo dan kennelijk doelde op de hoofdverplichtingen onder die overeenkomsten).

Het hof maakte met dit argument (m.i. terecht) korte metten nu daarvoor geen steun in het recht bestaat. Hoe creatief de door Pingo aangedragen oplossing wellicht ook moge zijn geweest, feit blijft natuurlijk dat de verbintenis die aan Pingo's eis ten grondslag lag, een verplichting vormde tot dooronderhandelen die op zichzelf weinig tot niets van doen had met de plaats van uitvoering van de hoofdverplichtingen onder de beide overeenkomsten over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld. Bovendien zou de regel die Pingo kennelijk voorstond tot nogal willekeurige uitkomsten aanleiding kunnen geven. Nemen wij bijv. aan dat de hoofdverplichting onder de overeenkomst over de totstandkoming waarvan partijen met elkaar onderhandelden, zou moeten worden uitgevoerd in bijv. Kroatië (omdat het over de overname van aandelen van een Kroatische vennootschap ging of omdat aldaar vleeskuikens feitelijk zouden moeten worden afgenomen). De conclusie dat de onderhandelingen dan plotseling in Kroatië zouden moeten worden voortgezet, terwijl zij eerst ofwel in Nederland ofwel in Engeland plaatsvonden, lijkt mij toch bepaald onwenselijk. Nu zou men dit laatste argument natuurlijk ook kunnen aanvoeren in het kader van de hiervoor omschreven in Rome II voorgestane oplossing in art. 12. Ook daar wordt immers een "Grif in die Zukunft" gedaan in zoverre dat wordt aangesloten bij de situatie zoals die zou bestaan indien de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld, ook daadwerkelijk zou zijn gematerialiseerd. Toch acht ik deze vergelijking niet valide. De variëteit ter zake van de verschillende uitvoeringsoorden van de mogelijke verplichtingen onder een overeenkomst zal in de praktijk immers veel groter zijn en doorgaans een veel beperkter convexiteit vertonen met de vestigingsplaats van partijen of één van hen dan de variëteit ter zake van het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht dat doorgaans dat zal zijn van één van partijen. Het ligt immers niet voor de hand (en gebeurt in mijn ervaring ook uiterst zelden) dat twee partijen die niet beide in hetzelfde land zijn gevestigd op hun contractuele relatie het recht van een derde land van toepassing verklaren.

De redenering van de rechtbank en het hof zijn valide; nu noch de rechtsbetrekking tussen partijen, noch het toepasselijke recht, noch de EEX-Vo zelf voor het hier geschetste probleem een oplossing bood, kon de rechtbank m.i. niet anders. Het alternatief zou zijn geweest dat men een (bewuste) keuze had gemaakt. Bijv.: de plaats waar de hoofdverplichting onder de overeenkomst (de levering van het product dat is verkocht of het verrichten van de dienst die is overeenkomen) moet worden uitgevoerd, de plaats waar de partij die weigert de onderhandelingen voort te zetten, is gevestigd of juist de plaats van vestiging van de wederpartij. Een dergelijke keuze is dan m.i. echter voorbehouden aan het Hof van Justitie nu het hier gaat om (verdragsautonome) uitleg van een Verordening. Prejudiciële vragen waren hier wellicht op zijn plaats geweest.

Overigens kan men zich afvragen of er i berhaupt termen aanwezig zijn om in een voorkomend geval een beroep op de alternatieve bevoegdheidsregels mogelijk te willen maken. Dit vergt niet alleen een wel heel extensieve interpretatie van de EEX-Vo, nu uit niets blijkt dat de opstellers daarvan de onderhavige problematiek in art. 5 hebben willen verdisconteren, maar zal in de praktijk ook vaak tot "forum shopping" leiden.3 Dit terwijl daarvoor meestal geen rechtvaardiging gevonden zal kunnen worden in de speciale hoedanigheid van de eisende partij (bijv. die van consument) die specifieke bescherming rechtvaardigt; wanneer wij kijken naar de jurisprudentie over grensoverschrijdende afgebroken onderhandelingen, dan gaat het vrijwel uitsluitend om geschillen tussen (handels)ondernemingen ten aanzien waarvan men zich kan afvragen of aan het creëren van een extra, alternatieve bevoegdheidsregel behoefte bestaat. Zou men die kant desalniettemin op willen, dan zou het m.i. nog het meest voor de hand liggen om te kiezen voor aanknoping bij de vestigingsplaats van de wederpartij van de partij die weigert de onderhandelingen voort te zetten of te voltooien. Dit doet althans m.i. het meeste recht aan de feitelijke situatie waarin een partij weigert zijn contractuele verplichting na te komen terwijl men al te willekeurige oplossingen voorkomt. Maar, zoals aangegeven, zie ik meer in de bovengenoemde oplossing van de Rb. 's-Hertogenbosch.