3.2.4.2 Bevoegdheid

In de parlementaire geschiedenis wordt met 'bevoegd' bedoeld dat de aanlegger gerechtigd moet zijn om het net aan te leggen in andermans grond. De bevoegdheid van een aanlegger kan gebaseerd zijn op het privaatrecht, bijvoorbeeld een gevestigd opstalrecht of door middel van een aannemingsovereenkomst, of voortvloeien uit het publiekrecht, zoals op basis van een gedoogplicht conform de Tw of de Belemmeringenwet privaatrecht of door het overleggen van aanlegvergunningen Er zullen steeds afspraken gemaakt moeten worden op welke wijze het net door de aanlegger, of zijn rechtsopvolger, kan worden aangelegd, in stand gehouden of opgeruimd.1 Het tweede lid van artikel 5:20 BW laat zich dus niet uit over de vormgeving van de relatie van de aanlegger en de eigenaar van de grond, maar gebiedt 'slechts' dat de aanlegger bevoegd moet zijn (geweest) om (een gedeelte van) het net in andermans grond aan te leggen. Volgens Van Vellen2 lijkt voor de toekomstige juridische vormgeving van nieuw aan te leggen netten, de kwalitatieve verplichting conform artikel 6:252 BW als privaatrechtelijke onderbouwing van de bevoegde aanleg, de meest voor de hand liggende optie. De uit de kwalitatieve verplichting voortvloeiende aan de neteigenaar toekomende onderliggende rechten met kwalitatieve werking zijn het eenvoudigst overdraagbaar (en bovendien zal de overdrachtsbelasting daarbij geen rol spelen). Wat geldt in de situatie dat de aanlegger van nagenoeg alle grondeigenaren toestemming heeft een net aan te leggen, maar dat een of enkele grondeigenaren weigeren? De meeste praktische oplossing zou zijn om een iets andere route voor het net te kiezen door percelen waarvan de eigena(a)r(en) wel toestemming heeft/hebben gegeven. Stel dat voor de aanleg van een net niet de grond (letterlijk) open moet worden gelegd, maar dat een deel van het net door diverse percelen heen wordt 'geschoten' zonder dat de grondeigenaar weet of last heeft van de aanleg van het net. Is de aanlegger — die voor een klein deel van zijn net geen toestemming heeft gekregen dan eigenaar van het totale net of toch alleen van het gedeelte waarvoor hij wel toestemming heeft? In een dergelijke situatie zal de horizontale natrekking (en bestand-deelvorming) gelden en zal de aanlegger van het gehele net eigenaar zijn. Overigens behoudt de grondeigenaar, die geen toestemming heeft gegeven voor het (gedeelte van het) net in zijn grond, het recht om verwijdering van het (onbevoegd aangelegde net) te vorderen. Naast de toestemming van de grondeigenaar is in sommige gevallen ook toestemming vereist van bijvoorbeeld de beslaglegger of de hypotheekhouder indien de grondeigenaar jegens beslaglegger of hypotheekhouder niet bevoegd is vrijelijk over de grond te beschikken. Voor bijvoorbeeld het aanleggen van een net zal de aanlegger naast toestemming van de grondeigenaar ook de toestemming van de hypotheekhouder nodig hebben. Zolang de aanlegger niet mede over de toestemming van de hypotheekhouder beschikt, kan hij geen eigendom verwerven van het aan te leggen net conform het gestelde in het tweede lid van artikel 5:20 BW, aldus de toelichting (` anders zal hij naast de eigendom van het net kunnen grijpen').3Een aanlegger moet uitdrukkelijk nagaan of de grondeigenaar bevoegd is om toestemming te geven c.q. of er geen beperkingen gelden ten aanzien van het recht van de grondeigenaar. Een onderzoek in de openbare registers voordat tot aanleg van het net wordt overgaan, zal dus noodzakelijk kunnen zijn.4 Volgens Heyman zullen beperkt gerechtigden hun toestemming in redelijkheid alleen kunnen weigeren als het leggen van het net in de grond de waarde van hun recht negatief beïnvloedt.5 Overigens is het de vraag of het ontbreken van de toestemming van bijvoorbeeld de beslaglegger betekent dat de aanlegger geen eigendom kan verkrijgen. Ten opzichte van de grondeigenaar zal de aanlegger (in relatieve zin) eigenaar kunnen zijn van het net, maar de beslaglegger (op de grond) hoeft de eigendom van het net niet tegen zich laten gelden in geval van bijvoorbeeld executie. Daarnaast geldt ook dat wanneer het gestelde in het tweede lid van artikel 5:20 BW niet opgaat, de aanlegger de eigendom van het net nog door middel van horizontale natrekking kan verkrijgen. Het is dus wel degelijk mogelijk om als (deels) onbevoegde aanlegger de eigendom van een net te verkrijgen. Het vragen of krijgen van toestemming om tot aanleg van een net over te gaan speelt voornamelijk in de situatie dat de bevoegdheid gebaseerd is op het privaatrecht. In het geval een net op grond van bijvoorbeeld de Tw wordt aangelegd is sprake van een door het publiekrecht geregelde gedoogplicht. De grondeigenaar moet gedogen dat in zijn grond een (telecommunicatie)net wordt aangelegd.