4.2 Het toestemmingsvereiste als rechtsfiguur

Het toestemmingsvereiste bij erfpachtverhoudingen kent drie vormen met een grondslag in de wet. De wettelijke vormen zijn naast de genoemde toestemming voor splitsing van een erfpachtrecht op grond van art. 5:91 lid 2 BW en art. 5:106 lid 7 BW en de toestemming voor overdracht van een erfpachtrecht op grond van art. 5:91 lid 1 BW, als derde de toestemming voor bestemmingswijziging op grond van art. 5:89 lid 2 BW. Naast de toestemming voor overdracht, splitsing en bestemmingswijziging worden in de praktijk meer vormen van toestemming bedongen bij erfpachtrechten. Op grond van art. 5:94 lid 1 BW is de erfpachter bevoegd de onroerende zaak waarop zijn recht gevestigd is te verhuren of te verpachten, maar in de akte van vestiging kan een verbod op verhuur of voorafgaande toestemming van de erfverpachter voor verhuring of verpachting zijn bedongen.1 Aan toestemming voor verhuur kunnen voorwaarden zijn verbonden omtrent de duur van de huur.2 Over toestemming voor verhuur is slechts een enkele uitspraak aangetroffen.3 Een gemeente had de grond van een landgoed dat was ingericht als recreatiepark in erfpacht uitgegeven aan meerdere partijen, waaronder de beheerscoöperatie waarvan alle erfpachters automatisch lid waren. In het parkreglement was voorafgaande toestemming van het dagelijks bestuur van de coöperatie opgenomen voor het in gebruik geven van een recreatiewoning aan een derde. Een weigering van die toestemming vormde het voorwerp van een kort geding. Formeel was de erfpachter degene die de toestemming voor verhuur behoefde, in de praktijk ging het om een screening van potentiële gebruikers van het park door het dagelijks bestuur van de coöperatie. Het ging in dit geval dus niet om toestemming van de erfverpachter. De voorzieningenrechter beschouwde de weigering van toestemming voor verhuur wegens de persoon van de huurder in dit geval als onrechtmatig jegens de erfpachter en zijn huurder omdat deze weigering niet door zorgvuldige besluitvorming tot stand was gekomen, terwijl het parkreglement dat wel van de coöperatie eiste. De voorzieningenrechter was in dit geval van contractuele toestemming niet in staat vervangende toestemming in de zin van art. 5:91 lid 4 BW te verlenen en gebood de coöperatie een nieuw besluit te nemen en tot die tijd het gebruik van het park door de huurder te gedogen.4 Problemen met de verhuur van de zaak waarop een erfpachtrecht rust doen zich doorgaans voor na het eindigen van het erfpachtrecht tussen de huurder en de erfverpachter als opvolgend verhuurder.5 Die problematiek behoort niet tot dit onderzoek.

Toestemming van de erfverpachter kan ook vereist zijn voor uitgifte in ondererfpacht in de zin van art. 5:93 BW, zo blijkt uit het tweede lid van deze bepaling waarin sprake is van de eigenaar die ‘bij een in de openbare registers ingeschreven notariële akte heeft verklaard met de vestiging van de ondererfpacht in te stemmen’.6 Over toestemming voor het vestigen van een recht van ondererfpacht of instemming met het blijven voortbestaan van een recht van ondererfpacht heb ik geen jurisprudentie gevonden. In de praktijk worden nog vele andere vormen van toestemming afgesproken.7 Ten aanzien van contractuele vormen van toestemming is het verbintenissenrecht zonder twijfel van toepassing. De problematiek van publiekrechtelijke naast privaatrechtelijke toestemming op grond van erfpachtvoorwaarden doet zich voor in gevallen waarbij een overheidsorganisatie optreedt als erfverpachter en zal in het navolgende enige keren aan de orde komen, maar wordt niet afzonderlijk behandeld.8

Onder het oudvaderlands recht behielden grondeigenaren zich rechten voor ten aanzien van de overdracht van gebruiksrechten op hun grond, onder meer om hun recht van eerste koop uit te oefenen.9 Dit gebruik werd niet overgenomen in de erfpachtwet van 1824 en het BW 1838.10 De erfpachter werd enerzijds bevrijd van deze oude gewoontes, maar op grond van art. 782 BW kon een recht van voorkoop of een toestemmingsvereiste nog steeds bedongen worden. Vanaf de opkomst van de stedelijke erfpacht aan het einde van de negentiende eeuw zijn grondeigenaren op grote schaal gebruik gaan maken van het toestemmingsvereiste. Toestemming was vooral vereist voor splitsing door overdracht van een deel van een erfpachtrecht met het doel versnippering van grondgebruik te voorkomen. Deze praktijk werd in het belang van de erfverpachters gecodificeerd in het wettelijk toestemmingsvereiste, ingevoerd op 1 januari 1992 in het NBW, met daaraan in het belang van de erfpachter toegevoegd de bescherming tegen de onredelijke weigering van toestemming.

Toestemming wordt naar zijn aard beschouwd als een eenzijdige rechtshandeling waarvan het rechtsgevolg intreedt door de wilsverklaring van de erfverpachter jegens de erfpachter.11 Het rechtsgevolg van toestemming bestaat eruit dat de erfpachter een bepaalde rechtshandeling of feitelijke handeling met betrekking tot de onroerende zaak geldig kan uitvoeren. Het ontbreken van toestemming maakt een overdracht, splitsing of bestemmingswijziging van een erfpachtrecht ongeldig.12 Het staat de erfverpachter op grond van de wet vrij zijn toestemming voor bestemmingswijziging te weigeren, maar de wet vereist ten aanzien van toestemming voor overdracht of splitsing dat de erfverpachter zich verklaart en dat hij zijn toestemming uitsluitend op redelijke gronden weigert.13 Indien de erfverpachter zich niet verklaart of op onredelijke gronden toestemming weigert, daaronder begrepen het stellen van onredelijke voorwaarden, kan de erfpachter vervangende machtiging verzoeken aan de kantonrechter.14 De machtiging treedt in de plaats van de niet verleende toestemming en maakt dat het erfpachtrecht alsnog rechtsgeldig kan worden gesplitst of overgedragen. De kantonrechter kan aan zijn machtiging voorwaarden verbinden. Het toestemmingsvereiste voor overdracht of splitsing moet formeel in de vestigingsakte worden opgenomen,15 maar geldt evenzeer indien het beding in een wijzigingsakte is opgenomen16 of in de van toepassing verklaarde en ingeschreven algemene erfpachtvoorwaarden, waarnaar in de vestigingsakte wordt verwezen.17

Het verlenen van toestemming behoort tot de bevoegdheden van de erfverpachter, is een rechtshandeling gericht tot de zittende erfpachter en speelt zich dus af in de rechtsverhouding tussen erfverpachter en erfpachter.18 In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de open norm van redelijkheid en billijkheid in goederenrechtelijke verhoudingen terughoudend of onverkort moet worden toegepast.19 Ten aanzien van het wettelijk toestemmingsvereiste kan hier echter geen twijfel bestaan, want door in art. 5:91 lid 4 BW en art. 5:106 lid 7 BW de weigeringsgrond voor toestemming te beperken tot ‘redelijke gronden’ wordt de rechtshandeling direct onder de werking van art. 6:2 BW gebracht. De wetgever heeft op deze wijze de verbintenisrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid geïncorporeerd in het goederenrecht.20 Deze directe werking is een voortzetting van de leer ontstaan onder het oude recht waar gold dat de weigering van toestemming zonder redelijke grond onderhevig was aan de werking van de goede trouw.21 Als iedere open norm hangt de inhoud van wat de redelijkheid en billijkheid eisen af van de omstandigheden van het geval waarin de norm wordt toegepast en die inhoud kan alleen door concretisering worden vastgesteld.22 Om te kunnen beoordelen of een erfverpachter redelijk handelt jegens een erfpachter moet dus per geval bekeken worden waarom de toestemming wordt geweigerd en welke voorwaarde daaraan wordt verbonden. In die zin is de rechtspraak casuïstisch, maar dat betekent niet dat uit de jurisprudentie geen algemene criteria voor toepassing van het toestemmingsvereiste kunnen worden afgeleid. Die jurisprudentie wordt besproken voor de drie wettelijke vormen van toestemming in erfpachtverhoudingen, nadat eerst nader is gekeken naar de wetsgeschiedenis van deze bepalingen.