3.10.1 Informatie en convenanten

De eerste vorm van creditor self help dient ertoe de schuldeiser voldoende informatie te verschaffen om de contractuele relatie zodanig vorm te geven dat afspraken worden gemaakt op basis van de werkelijke (financiële) situatie van de vennootschap. Hierdoor kunnen onder andere de bedrijfsrisico's worden beperkt of compensatie van risico's worden bedongen. Een voorbeeld van een dergelijke contractuele afspraak is een convenant.1 Convenanten zorgen ervoor dat het risico van ex post opportunistisch handelen verkleind of geëlimineerd wordt. Convenanten kunnen negatief of affirmatief/positief zijn.2 Affirmatieve convenanten zijn afspraken die wel kosten met zich brengen maar die het management materieel gezien niet in de weg staan bij het besturen van de vennootschap. De belofte om periodiek een informatierapport te verstrekken of de belofte om een bepaald minimum werkkapitaal te behouden, zijn voorbeelden van affirmatieve convenanten.3 Afspraken die een schuldeiser beschermen tegen claimdevaluatie, kapitaalvermindering, onderkapitalisering en activa-substitutie (zie paragraaf 3.6.6) zijn negatieve convenanten omdat zij de bestuurders van de vennootschap beperken in hun mogelijkheden van bedrijfsvoering.4 Bijvoorbeeld een beperking van het recht om dividenden uit te keren.5 Ook het verbod of de beperking om verdere leningen aan te gaan waarvoor zekerheden worden gegeven met dezelfde of een hogere rang dan de bestaande zekerheden, of om sale/leasebackconstructies te gebruiken, zijn negatieve convenanten (negative pledge covenants).6 Een andere vorm is het verbod of de beperking om leningen aan te gaan waardoor een bepaalde ratio eigen vermogen, vreemd vermogen doorbroken wordt (negative debt covenants).7 Ook het verbod of de beperking om bepaalde belangrijke activa te vervreemden, bepaalde investeringen te doen of een fusie aan te gaan met een vennootschap die voornamelijk gefinancierd is met geleend geld, vallen in de categorie negatieve convenanten. Partijen kunnen ook overeenkomen dat indien de vennootschap deze handelingen uitvoert, de schuldeiser door een wijziging in de hoogte van de rente gecompenseerd wordt voor de devaluatie van zijn vordering.8 Historisch bezien zijn de continentale Europese kredietverschaffingspraktijken minder afhankelijk van financiële convenanten, maar recente analyses laten waarschijnlijk door marktintegratie en globalisatie een trend van toenemend gebruik zien.9