3.10.7 Relativering argumenten tegen het creditor self help-mechanisme

De argumenten tegen het creditor self help-mechanisme roepen de wedervraag op of de non-adjusting schuldeisers beter beschermd worden door de wettelijke kapitaalbeschermingsregels. Zij zullen niet beter af zijn.1 Ook bij een dergelijk systeem krijgen zij met partijen te maken, die onvoldoende vermogen hebben om een eventuele schadeclaim te voldoen. Dit probleem is dus niet specifiek gerelateerd aan vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, maar is een algemeen probleem van de crediteur/debiteur relatie.2 De kapitaalbeschermingsregels hebben niet tot gevolg dat het `garantievermogen' zich ook daadwerkelijk in de vennootschap bevindt en tegenover een groot eigen vermogen kunnen ook grote verliezen staan. De wettelijke kapitaalbeschermingsregels verminderen de kans op insolventie derhalve niet substantieel. De vennootschap zal in een regime met wettelijke regels wel de hogere kosten die de kapitaalbeschermingsregels veroorzaken, doorberekenen aan de partijen met minder onderhandelingsmacht, de zwakkere schuldeisers.3 Bestuurders en aandeelhouders zullen verder in hun (potentieel) opportunistisch gedrag beperkt worden wegens reputatieredenen. Als een vennootschap systematisch schade aan schuldeisers zou toebrengen, dan zullen deze schuldeisers op den duur weigeren om meer krediet te verschaffen tegen competitieve prijzen. De voordelen van opportunistisch gedrag zullen vaak niet opwegen tegen toekomstige hogere kosten van krediet.4 Dit geldt zowel voor grote publieke vennootschappen als voor de kleine besloten vennootschappen.5 De bescherming die de non-adjusting schuldeisers door de uitkeringsverboden zouden verkrijgen, zouden zij ook door het meelift-effect kunnen verkrijgen. Verder zou bij het creditor self help-mechanisme gebruikt gemaakt kunnen worden van andere alternatieve beschermingsmaatregelen zoals een voorrangsbehandeling van non-adjusting schuldeisers in het geval van faillissement (een soort superprioriteit')6 of een verplichte verzekering. In het Verenigd Koninkrijk bestaat er bijvoorbeeld een verplichting tot verzekering die dekking biedt voor het grootste gedeelte van de vorderingen uit onrechtmatige daad die zijn ontstaan in onder andere een arbeidssituatie.7 Werknemers worden daarnaast beschermd door het arbeidsrecht en hebben een preferente positie in de situatie van faillissement.8 Er is dan ook gesteld dat de afwezigheid van kapitaal-beschermingsregels voor Engelse besloten vennootschappen geen bedreiging voor de crediteurenbescherming vormt. Schuldeisers kunnen bovendien in de meeste gevallen bescherming krijgen op grond van persoonlijke aansprakelijkheden die ontwikkeld zijn in de jurisprudentie, dit zijn de zogenoemde standaarden.