4.4 Hervormingen: A Review of the Corporate Insolvency Framework

De Engelse regering heeft hervormingen aangekondigd op het gebied van het insolventierecht. De hervormingen zijn vooral ingegeven vanuit de gedachte dat Engeland een belangrijke Europese (en wereld) speler moet blijven op het gebied van preventieve herstructureringen.1 In 2016 publiceerde de Engelse regering een consultatiedocument met daarin haar voorgenomen herzieningen van het insolventierecht.2 Ruim zeventig stakeholders, waaronder belangenorganisaties en advocatenkantoren, hebben op de consultatie gereageerd.3 De regering kwam vervolgens in augustus 2018 met een reactie op de consultatiereacties en presenteerde haar (niet gedetailleerde) aangepaste plannen.4

De voorgestelde hervormingen zien op vier terreinen: de introductie van een nieuw moratorium voor vennootschappen in financieel zwaar weer, regels over de voortzetting van lopende overeenkomsten, de introductie van een nieuwe akkoordprocedure met een cross class cramdown en regels over nieuwe financiering. Met de introductie van een moratorium komt de regering tegemoet aan een belangrijk kritiekpunt op de scheme.5 Een moratorium moet beschikbaar worden voor iedere vennootschap die reeds insolvent is of dit voorziet en een levensvatbare onderneming heeft.6 Hierdoor kunnen schuldeisers zich gedurende een bepaalde periode niet verhalen op het vermogen van de vennootschap.

De Engelse regering heeft ervoor gekozen een nieuwe akkoordprocedure te introduceren en niet de scheme of de hierna te bespreken cva aan te passen op de belangrijkste knelpunten.7 De voorgestelde nieuwe procedure lijkt echter in zeer grote mate op de scheme. Het betreft eveneens een akkoordprocedure, toegankelijk voor zowel solvente als insolvente vennootschappen, met de indeling van betrokken schuldeisers in verschillende stemklassen, een eerste rechtszitting waarin de rechter de klassenindeling toetst, een stemming over het akkoord en een tweede rechtszitting voor de homologatie van het akkoord.8 Bewust is gekozen voor vergelijkbare bepalingen als de bepalingen van de scheme, zodat ook de lang gevestigde uitgebreide jurisprudentie met betrekking tot de scheme geldt.9

Het grootste verschil met de scheme betreft dat de voorgestelde procedure de mogelijkheid bevat om niet alleen de minderheid binnen een stemklasse te binden aan een akkoord, maar ook de tegenstemmende klassen van schuldeisers (cross class cramdown). Het voorstel voorziet opmerkelijk genoeg niet in een cross class cramdown van klassen van aandeelhouders. Diverse stakeholders gaven dit aan in hun reactie op het consultatiedocument van 2016.10 Het lijkt erop dat de bedoeling van de Engelse regering is dat de voorwaarden voor een cross class cramdown ook gelden voor aandeelhoudersklassen.11

Het voorstel bevat een aantal voorwaarden voor een cross class cramdown. Allereerst dient ten minste één klasse van schuldeisers van wie de vorderingen niet volledig worden voldaan (impaired creditors) voor het akkoord te stemmen.12 Voorts moet voldaan zijn aan de absolute priority rule (APR): de vorderingen van een tegenstemmende klasse van schuldeisers moeten volledig zijn voldaan voordat een junior klasse een uitkering ontvangt of een belang mag behouden onder het akkoord. Een afwijking van de APR is toegestaan indien dit noodzakelijk is voor het bereiken van het doel van de herstructurering én de afwijking just and equitable is gelet op de omstandigheden van het geval.13 Dit lijkt op de regels uit de Richtlijn en de WHOA waaronder een afwijking van de APR is toegestaan.14 Tot slot mogen de schuldeisers uit de tegenstemmende klasse niet slechter af zijn dan in de situatie dat de scheme geen doorgang zou vinden.15 Dit betreft een waardering van de onderneming in het geval van het next best alternative scenario.16 Vaak zal administration, en niet zozeer liquidation, het beste alternatief zijn voor een levensvatbare onderneming.17 In paragraaf 4.3.5 kwam deze waarderingsmaatstaf aan bod en merkte ik op dat dit een merkwaardige maatstaf is in het kader van de APR omdat hij geen rekening houdt met de waarde van de onderneming die wordt gecreëerd door de herstructurering, de reorganisatiewaarde. De invoering van een cross class cramdown zal tot een grotere rol voor de Engelse rechter leiden dan onder de huidige wetgeving.18 De waardering is thans onder de scheme alleen een mogelijk discussiepunt bij een transfer scheme en dan speelt doorgaans de administrator een grote rol bij de waardering en niet zozeer de rechter. Bij de voorgestelde regeling is een administrator niet nodig. De rechter zal bij zijn beoordeling over de homologatie van het akkoord moeten toetsen of de door de aanbieder van het akkoord gekozen next best alternative passend is, ook als er geen bezwaar tegen de waardering wordt gemaakt.19

De bevoegdheid tot het aanbieden van een akkoord is een ander verschil tussen de scheme en de voorgestelde akkoordprocedure. Onder de scheme mag de vennootschap (of de administrator of de liquidator) een akkoord aanbieden en mogen schuldeisers en aandeelhouders dit slechts met instemming van de vennootschap. Onder de voorgestelde akkoordprocedure mag alleen de vennootschap (of de administrator of de liquidator) een akkoord aanbieden. Schuldeisers en aandeelhouders mogen echter wel een tegenakkoord aanbieden, indien zij hiervoor de goedkeuring van de rechter verkrijgen.20 Schuldeisers zijn dus niet meer afhankelijk van de instemming van het bestuur van de vennootschap en de aandeelhouders.

Daarnaast is de stemmeerderheid enigszins anders. Zoals vermeld in paragraaf 4.3.4, bestond kritiek op het headcount vereiste van de scheme. De Engelse regering uitte haar zorgen dat met een afschaffing van het headcount vereiste de belangen van de minderheidsaandeelhouders niet voldoende zouden zijn beschermd. De voorgestelde akkoordprocedure bevat daarom een aangepaste headcount: naast een stemmeerderheid van 75% van de waarde van de vorderingen is een stemmeerderheid vereist van meer dan de helft van de totale waarde van de vorderingen van zogenaamde unconnected creditors.21Connected creditors zijn schuldeisers die bijvoorbeeld tevens bestuurder of aandeelhouder zijn.22 Deze schuldeisers kunnen dus niet zomaar de unconnected creditors binden aan een akkoord.