10.9 Slotopmerkingen

Naar aanleiding van deze studie komt de vraag op of de herintroductie van een goederenrechtelijk recht van pandgebruik bij het pandrecht wenselijk is. De vergelijking met het gerecipieerde Romeinse recht, het Zuid-Afrikaanse recht en het Duitse recht leidt tot een bevestigend antwoord. Uit deze rechtsstelsels blijkt dat zowel pandgever als pandhouder belang kunnen hebben bij een recht van pandgebruik voor de pandhouder, als deze laatste een vuistpandrecht heeft. Wanneer de pandhouder het onderpand gebruikt, kan hij de vruchten in mindering laten komen op de gesecureerde vordering. Dit betekent dat de pandhouder zijn vordering deels voldaan krijgt uit de vruchten. De pandgever ziet, spiegelbeeldig, zijn schuld aan de pandhouder verminderen. Een recht van pandgebruik voorkomt dus dat het onderpand economisch steriel is zolang het zich onder de pandhouder bevindt. Voorts kan een pandhouder die in de vruchten van het pandobject geïnteresseerd is met een recht van pandgebruik zelf invloed uitoefenen op de waarde van de vruchten die uit het pandobject voortkomen. Bovendien heft de introductie van een recht van pandgebruik een verschil op tussen de rechten van pand en hypotheek. De hypotheekhouder is met goederenrechtelijke werking bevoegd het hypotheekobject te beheren. De pandhouder heeft echter geen goederenrechtelijk recht van pandgebruik. Voor dit verschil bestaat naar mijn mening geen goede rechtvaardiging. Onder de huidige regeling zou de hypotheekhouder een hem (op het land gelegen) verhypothekeerde woning kunnen beheren. De pandhouder mist deze bevoegdheid echter als hij een pandrecht heeft op een woonark die kwalificeert als een roerende zaak. Zowel registergoederen als niet-registergoederen kunnen vruchten voortbrengen. Zoals hiervoor uiteengezet, kan zowel pandgever als pandhouder er belang bij hebben dat de pandhouder een vruchtgevend pandobject gebruikt en de vruchten ervan trekt.

Hierbij maak ik onmiddellijk de kanttekening dat de pandgever en de pandhouder waarschijnlijk de voorkeur zullen geven aan de vestiging van een vuistloos pandrecht. Dit stelt de pandgever in staat om het onderpand te gebruiken. Hij kan de vruchten van dit gebruik aanwenden om zijn schuld aan de pandhouder te voldoen. De pandhouder kan er evenwel belang bij hebben om het zekerheidsobject in vuistpand te nemen. Een vuistpandrecht voorkomt bijvoorbeeld dat de vuistpandhouder zijn zekerheidsrecht verliest door derdenbescherming. Bovendien wil de pandhouder het zekerheidsobject mogelijk in vuistpand nemen als hij overgaat tot executoriale verkoop. Een schuldeiser zal het zekerheidsobject wellicht niet vaak onder zich willen nemen.1 Maar wanneer hij dit doet, kan een recht van pandgebruik zowel in het belang zijn van de zekerheidsgever als de zekerheidsgerechtigde.

Wel zou de introductie van een goederenrechtelijk recht van pandgebruik kunnen leiden tot een verslechtering van de verhaalspositie van overige schuldeisers. Als de pandgebruiker immers de vruchten van het pandobject trekt, zijn deze vruchten niet meer beschikbaar voor verhaal door overige schuldeisers. De introductie van een goederenrechtelijk recht van pandgebruik is dus mogelijk niet in het belang van curatoren en overige schuldeisers. Bij hypothecair beheer speelt dit probleem in mindere mate. Een sterke positie van de beherend hypotheekhouder ten opzichte van overige schuldeisers wordt immers gerechtvaardigd doordat hypothecair beheer nu al goederenrechtelijke werking heeft. Bovendien kunnen de vruchten van een beslagen hypotheekobject vallen onder de executie-opbrengst van het hypotheekobject (art. 507 Rv). Overeenkomstig kunnen de vruchten die in faillissement zijn ontstaan vallen onder de opbrengst waarop de voorrang van het hypotheekrecht betrekking heeft, in de zin van art. 180 lid 2 Fw.2 Hypothecair beheer leidt dus niet tot een (onaanvaardbare) benadeling van de verhaalspositie van overige schuldeisers.

Ten slotte bestaat het risico dat zekerheidsgerechtigden misbruik maken van hun recht van pandgebruik of hypothecair beheer. In het Romeinse recht maakten schuldeisers misbruik van het recht van pandgebruik om zwakkere schuldenaren uit te buiten. Zij hanteerden het recht van pandgebruik om de controle over de landbouwgrond van de schuldenaar over te nemen. Vervolgens maakten zij door exploitatie van deze landbouwgrond grote winsten, terwijl het recht van pandgebruik slechts voor een kleine lening was gevestigd. In de middeleeuwen gebruikten schuldeisers het recht van pandgebruik om een rentevergoeding te krijgen over het geld dat zij hadden uitgeleend. Zij omzeilden met het recht van pandgebruik het renteverbod. Hierdoor konden schuldeisers een jaarlijks rendement halen van 15% van het geld dat zij hadden uitgeleend. Door de tijd heen probeerden schuldeisers het recht van pandgebruik dus te misbruiken door zichzelf te verrijken ten koste van zwakkere schuldenaren. Zulke praktijken kunnen zich ook in de moderne tijd voordoen.3 In dit proefschrift zijn echter verschillende aanknopingspunten te vinden om misbruik van het recht van pandgebruik tegen te gaan. Door de tijd heen hebben wetgevers en rechters dit misbruik op verschillende manieren bestreden. De Byzantijnse wetgever legde het recht van pandgebruik met rentefunctie aan banden, en schafte haar later zelfs af. Ook de Rooms-Katholieke kerk verzette zich tegen het recht van pandgebruik met rentefunctie. Het Rooms-Hollandse recht kende en het Zuid-Afrikaanse recht kent een minder vergaande (en mogelijk effectievere) maatregel tegen misbruik van het recht van pandgebruik met rentefunctie: de nietigheid van een aflossingsverbod. Daarnaast vereis(t)en deze rechtsstelsels rekening en verantwoording door de pandgebruiker, als het recht van pandgebruik een aflossingsfunctie heeft. Het Duitse recht gaat misbruik van het recht van Zwangsverwaltung tegen, doordat de beheerder in beginsel een onafhankelijke derde is die werkt onder rechterlijke controle. Deze rechterlijke controle geldt ook als een medewerker van de hypotheekhouder optreedt als beheerder. Iedere beheerder dient in Duitsland bovendien rekening en verantwoording af te leggen. In het Nederlandse recht kan de voor hypothecair beheer vereiste goedkeuring door het voorzieningenrechter misbruik wellicht verhinderen, in combinatie met rekenplichtigheid van de hypotheekhouder.

Of ook een herintroductie van de zelfstandige antichrese wenselijk is, valt te betwijfelen. In het gerecipieerde Romeinse recht voorzag de zelfstandige antichrese in een behoefte aan zekerheid op moeilijk overdraagbare zaken. Problemen met overdraagbaarheid deden zich vooral voor bij onroerende zaken, leenrechten en heerlijke rechten daarop. De schuldeiser had zekerheid op deze goederen in de vorm van de constante vruchtopbrengst die zij voortbrachten. In het Zuid-Afrikaanse recht en het Duitse recht bestaat voor de zelfstandige antichrese geen aandacht. In deze rechtsstelsels voorziet het hypotheekrecht – met beheersbevoegdheid – in de behoefte aan zekerheid op onroerende zaken en vruchten daarvan. Voor zover mij bekend, bestaan in deze rechtsstelsels geen problemen met de executoriale verkoop van onroerende zaken. Ook in de Nederlandse rechtspraktijk levert de overdracht van onroerende zaken geen problemen van dien aard op dat een recht van zelfstandige antichrese te verkiezen valt boven een hypotheekrecht. Een hypotheekrecht geeft de hypotheekhouder bovendien een beheersbevoegdheid, evenals een zelfstandig recht van antichrese. Waar een zekerheidsgerechtigde wel obstakels zou tegenkomen in verband met de overdraagbaarheid van een goed, is het wegnemen van deze obstakels vermoedelijk effectiever dan de invoering van een zelfstandige antichrese. In de moderne literatuur gaan stemmen op om beperkte genotsrechten aan te wenden als middel om zekerheidsrechten op vruchten te verkrijgen. Indien de wetgever een verdergaande verschaffing van zekerheid op vruchten wenselijk acht, verdient verruiming van de verpandbaarheid van toekomstige vruchten echter de voorkeur. Als de schuldeiser zekerheid wil op de vruchten, en zelf invloed wil uitoefenen op de vruchtopbrengst van het pandobject, voorzien het hypotheekrecht met beheersbeding en een eventueel goederenrechtelijk recht van pandgebruik hierin. Deze rechtsfiguren bieden niet alleen zekerheid op de vruchten, maar ook op de waarde van de vruchtdragende zaak. Ik zie dus geen toegevoegde waarde in de toepassing van een zekerheidsvruchtgebruik.

Met de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder kent het BW een goederenrechtelijk werkend recht van pandgebruik op onroerende zaken. De Nederlandse rechtspraktijk lijkt echter weinig van deze bevoegdheid gebruik te maken, mogelijk uit vrees voor of onbekendheid met aansprakelijkheidsrisico’s. Het is de vraag of deze vrees terecht is. Al sinds het recht van pandgebruik in het Romeinse recht ontstond, is de zekerheidsgerechtigde aansprakelijk als hij het zekerheidsobject ondoelmatig gebruikt. Dit aansprakelijkheidsrisico heeft schuldeisers er door de tijd heen niet van weerhouden om een zekerheidsobject in beheer te nemen. Illustratief is dat in het Duitse recht een onafhankelijke derde het executoriale beheer voert. De hypotheekhouder draagt evenwel de kosten van het beheer. Banken en verzekeraars kunnen er zelfs voor kiezen het aansprakelijkheidsrisico voor ondoelmatig beheer op zich te nemen, door een eigen medewerker als beheerder aan te laten stellen. De bevoegdheid tot executoriaal beheer is een vast onderdeel van het Duitse zekerhedenrecht. Kennelijk wegen voor de hypotheekhouder de potentiële baten van de uitoefening van executoriaal beheer zwaarder dan de aansprakelijkheidsrisico’s. Daarbij verdient opmerking dat, doordat executoriaal beheer hoofdzakelijk geschiedt door verhuur, een beheerder geen specialistische kennis hoeft te hebben van het bedrijf of de branche van de schuldenaar.

De regeling van hypothecair beheer laat veel vragen onbeantwoord. Wet, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie geven slechts summier aan wat de bevoegdheid tot beheer inhoudt, welke doelen het beheer kan hebben en wanneer de hypotheekhouder het beheersbeding kan inroepen. Zij geven in het geheel geen uitsluitsel over andere kwesties, zoals de aansprakelijkheid van de beheerder, het verhaal van de tot beheer gemaakte kosten en de uitoefening van de beheersbevoegdheid in faillissement. De wetgever en de rechter kunnen bij de verdere invulling van de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder inspiratie ontlenen aan het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht en het Zuid-Afrikaanse recht, en de Zwangsverwaltung uit het Duitse recht. Zij kunnen ook aansluiting zoeken bij de eigen rechtsgeschiedenis: het Rooms-Hollandse recht en het WNH. Ten slotte zou de wetgever kunnen overwegen om hypothecair beheer naar Duits voorbeeld aan te merken als executiemethode van onroerende zaken, naast executoriale verkoop. Hiermee zou hij duidelijkheid geven over het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden de hypotheekhouder voorrang heeft op de vruchten van het hypotheekobject.

Het recht van pandgebruik speelde door de tijd heen vooral een rol wanneer de executoriale verkoop van goederen onmogelijk of onwenselijk was. Een belangrijk voorbeeld hiervan was een economische crisis. In het Romeinse recht ontstond het recht van pandgebruik tijdens zo’n crisis. Door een uitbraak van de pokken en langdurige oorlogen stortte de Romeinse economie in. Als een schuldeiser tijdens deze crisis zijn zekerheidsrecht zou uitwinnen door executoriale verkoop, hield hij een mogelijk onverhaalbare restantvordering over op zijn schuldenaar. De schuldenaar bleef zitten met een restschuld. Dankzij het recht van pandgebruik hoefde de schuldeiser niet executoriaal te verkopen. Hij kon wachten op betere tijden, en zijn vordering verminderen door het recht van pandgebruik uit te oefenen. Het recht van pandgebruik kan deze rol nog altijd vervullen in het geldende Nederlandse recht.