35.4 Toezicht

De Controleverordening vermeldt1 de methoden en technieken voor officiële controles. Deze omvatten onder meer: een inspectie van uitrusting, vervoersmiddelen, gebouwen en andere plaatsen die onder hun [= der toezichtonderworpenen] gezag staan en de omgeving ervan, onderzoek van documenten, gesprekken met exploitanten en hun personeelsleden, bemonstering, en elke andere activiteit die nodig is om gevallen van niet-naleving te constateren.

Deze bevoegdheden komen redelijk overeen met de Awb bevoegdheden tot binnentreden,2 inlichtingen te vorderen,3 inzage te vorderen,4 zaken te onderzoeken en monsters te nemen5 en vervoermiddelen te onderzoeken.6

Het venijn zit in de staart. Hoe is de Europeesrechtelijke bevoegdheidstoekenning te begrijpen tot ‘elke andere activiteit die nodig is om gevallen van niet-naleving te constateren’? Is dit beperkt tot bevoegdheden die naar nationaal recht zijn toegekend? De andere lezing, dat toezichthouders naar behoefte hun eigen bevoegdheden mogen bedenken, is uit rechtsstatelijk oogpunt zeer bedenkelijk – maar zeker niet in de strijd met de tekst van de verordening.

De bevoegdheid monsters te nemen is nader uitgewerkt in de Controleverordening.7 Zo wordt onder meer bepaald: ‘Monsters moeten zodanig worden genomen, behandeld en geëtiketteerd dat de rechtsgeldigheid en de wetenschappelijke en technische validiteit ervan gewaarborgd is.’ Voorts wordt bepaald: ‘De bevoegde autoriteiten zorgen ervoor dat exploitanten wier dieren of goederen bij officiële controles worden bemonsterd, geanalyseerd, getest of gediagnosticeerd, het recht hebben te verzoeken om het advies van een tweede deskundige, op kosten van de exploitant.’ Met oog op dit recht moet – voor zover mogelijk – een voldoende groot monster worden genomen.

De bescherming die de Awb biedt is beperkter, en ligt eerder in de tijd namelijk bij de monsterneming. Op dat moment kan de belanghebbende de toezichthouder verzoeken een tweede monster te nemen.

Een bepaling in de Awb die in de Controleverordening ontbreekt, is dat de belanghebbende, desgevraagd, zo spoedig mogelijk in kennis gesteld wordt van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.8

De Controleverordening is beduidend jonger dan de Awb zoals onder meer blijkt uit de aandacht die zij besteedt aan de bijzondere uitdagingen waarvoor de toezichthouder langs de digitale snelweg zich gesteld ziet.9 De toezichthouder mag zich daar bezighouden met ‘mystery shopping’. Dat wil zeggen dat ‘voor een officiële controle monsters worden gebruikt die de bevoegde autoriteiten van de exploitanten hebben opgevraagd zonder zichzelf bekend te maken’. Zodra zij de monsters in hun bezit hebben, moeten de toezichthouders zich bekend maken en wijzen op het recht op een tweede monster.

Artikel 5:13 Awb ‘Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is’ pleegt te worden gezien als een algemene beperking aan de toezichtbevoegdheden overeenkomstig het proportionaliteitsbeginsel.

De Controleverordening kent een soortgelijke beperking,10 zij het met een meer economische inslag: ‘De officiële controles worden zo veel mogelijk zodanig uitgevoerd dat de administratieve lasten en de verstoring van het werk van de exploitanten tot het noodzakelijke minimum worden beperkt, zonder dat dit de doeltreffendheid van die controles nadelig beïnvloedt.’

De Awb stelt11 eenieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

De Controleverordening geeft een gedetailleerdere regeling.12 Exploitanten moeten onder meer personeelsleden van de bevoegde autoriteiten desverlangd toegang verlenen tot gebouwen en andere plaatsen die onder hun toezicht staan en de omgeving ervan, hun geautomatiseerde informatiemanagementsystemen, en hun documenten en elke andere relevante informatie.

Daarbovenop legt de Algemene levensmiddelenverordening aan de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de verplichting op om het spontaan te melden wanneer deze ‘van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet’.13

De Awb begrenst de medewerkingsplicht in artikel 5:10a. ‘Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.’ Dit wordt bij het verhoor meegedeeld.

In de Controleverordening is een vergelijkbare bepaling niet te vinden. Overigens ook niet in het EU Handvest van de Grondrechten. Deze strijd tussen Awb en Controleverordening, zal over de band van het EVRM in het voordeel van de Awb moeten worden beslecht.

De Awb zwijgt erover waartoe het toezicht moet leiden, met dien verstande dat artikel 5:48 (in de Afdeling over de procedure betreffende de bestuurlijke boete) bepaalt dat het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder van de overtreding een rapport kunnen opmaken. Ingevolge artikel 5:53 is dit verplicht bij boetes van meer dan € 340.

De Controleverordening schrijft verslaglegging voor.14 Het verslag beschrijft het doel, de toegepaste methoden, de resultaten en in voorkomend geval de acties die zijn opgelegd. De exploitant ontvangt desgevraagd een afschrift, tenzij belangen betreffende gerechtelijke procedures zich daartegen verzetten.

Steeds vaker maken toezichthouders resultaten van toezicht openbaar.15 In Nederland wordt een wettelijke grondslag daarvoor gezocht in de Wob of in bijzondere wetgeving. Voor het levensmiddelenrecht wordt een voorziening getroffen in de Gezondheidswet.16 De desbetreffende wijziging van de Gezondheidswet is door beide kamers der Staten-Generaal aanvaard. De inwerkingtreding wacht op de uitvoeringsAMvB. Op grond van deze regeling kan de openbaarmaking worden aangewezen onder meer van informatie betreffende uitkomsten van controle en onderzoek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens; de indeling van ondertoezichtgestelden in nalevingcategorieën; informatie, die door ondertoezichtgestelden is verstrekt; adviezen en maatregelen.

Ingevolge artikel 11 lid 3 CoVo kunnen de bevoegde autoriteiten informatie over de classificatie van individuele exploitanten op basis van de uitkomst van een of meer officiële controles publiceren of anderszins openbaar maken, mits de classificatiecriteria objectief zijn, transparant en openbaar, en er passende regelingen zijn getroffen om te waarborgen dat de classificatieprocedure eerlijk en op consistente en transparante wijze verloopt. De betrokken exploitant wordt voorafgaand aan de openbaarmaking in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over de informatie die de bevoegde autoriteit voornemens is te publiceren. Met die opmerkingen wordt rekening gehouden.17