11.4 Ijzeren proeftijd en redelijkheid en billijkheid

Door het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 1995,1 lijkt er wat rek te zijn gekomen in de ijzeren proeftijdtheorie. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat de wetsbepaling dient te worden uitgelegd op een wijze die strookt met het strikte uitzonderingskarakter ervan. Dat sluit echter, aldus de Hoge Raad, niet uit dat een beroep van de werknemer op een strikte toepassing van de termijn van de overeengekomen proeftijd onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan die omstandigheden moeten dan, in het licht van het bovenstaande, hoge eisen worden gesteld.

In hetzelfde arrest overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat werknemer Den Haan zich opzettelijk onttrekt aan het gesprek waarin hij zou worden ontslagen, niet voldoende is om zijn beroep op overschrijding van de proeftijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken. Dit met name nu zijn werkgever Box Fashion op een andere wijze, bijvoorbeeld schriftelijk, had kunnen opzeggen. Bovendien had Box Fashion er volgens de Hoge Raad rekening mee gehouden dat Den Haan zich aan het gesprek zou onttrekken. De Hoge Raad vernietigde het vonnis van de rechtbank en bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter.

Interessant is in dit verband ook een uitspraak van de Kantonrechter Middelburg,2 die na de uitspraak van de Hoge Raad van 27 oktober 19953 is gegeven. In deze casus werd werkgever LSZ geconfronteerd met een werknemer (Sandifort) die zich na drie weken ziek meldde, na twee dagen weer kwam werken, om zich vervolgens vier dagen later weer ziek te melden. Het valt volgens de kantonrechter dan ook niet alleen te begrijpen maar ook te billijken, dat LSZ, zich realiserend dat de proeftijd afliep, besloot niet met Sandifort verder te willen gaan. Aangezien voor LSZ niet was te voorzien dat Sandifort zich aan elk contact zou onttrekken zonder daarvoor een passende verklaring te kunnen geven, besliste de kantonrechter dat Sandifort zich in de gegeven omstandigheden niet als een goed werknemer heeft gedragen, zodat hem de bescherming van de ijzeren proeftijdtheorie niet toekomt.

Oberman4 is van oordeel dat de Kantonrechter Middelburg in deze uitspraak niet de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 oktober 19955 geformuleerde strenge maatstaven heeft gehanteerd. Hij attendeert in dit geval op twee relevante aspecten:

Oberman concludeert dat hier geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die maken dat een beroep van de werknemer op de ijzeren proeftijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts verwijst Oberman nog naar de noot van Stein bij Den Haan/The Box Fashion, waarin wordt gewezen op de werking van artikel 3:37 lid 3 BW. Volgens dit artikel heeft een verklaring, die hem tot wie zij was gericht niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

In hoger beroep werd het hierboven besproken vonnis van de Kantonrechter Middelburg door het Gerechtshof Den Haag6 vernietigd. Volgens het hof voldeden de in deze zaak bekende omstandigheden niet aan de strenge criteria die de Hoge Raad7 stelt voor de beantwoording van de vraag of het beroep op overschrijding van de proeftijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het is de vraag waarom de wetgever van 'Flexibiliteit en zekerheid' niet heeft geregeld dat de arbeidsovereenkomst, indien men tijdens de proeftijd op wil zeggen, ook schriftelijk dient te worden opgezegd, op straffe van nietigheid van de opzegging. Situaties als in Den Haan/The Box Fashion of Sandifort/LSZ kunnen dan worden vermeden. Ook dogmatisch gezien is dit zuiverder, want dan kan in het geval een schriftelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst niet is ontvangen, worden aangesloten bij het algemene uitgangspunt van artikel 3:37 lid 3 BW.