11.2 Opschorting en verlenging van de proeftijd

In de casus die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 9 april 19541 deed zich de volgende situatie voor. Een werknemer die met een proeftijd van twee maanden in dienst was getreden bij een rekenmachinefabrikant, werd kort na zijn indiensttreding voor langere tijd door ziekte uitgeschakeld. Vlak voor het verstrijken van de proeftijd stuurde zijn werkgever hem een brief, waarin werd voorgesteld om op de dag van zijn terugkeer op het werk een nieuwe proeftijd voor een periode van een maand te laten ingaan. Twee maanden na ontvangst van deze brief hervatte de werknemer, hersteld van zijn ziekte, zijn werk. Nog geen week na deze werkhervatting werd hij door zijn werkgever op staande voet ontslagen.

De werknemer stelde een loonvordering in bij de kantonrechter, omdat volgens hem een dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbrak. De Kantonrechter Amsterdam was het met deze stelling van de werknemer wel eens, maar ontzegde de loonvordering, omdat de werknemer tijdens de proeftijd was ontslagen. De kantonrechter baseerde zich daarbij op het wezen van de proeftijd, inhoudende dat gedurende de proeftijd wederzijds kan worden beoordeeld of de dienstverhouding bevalt, 'zodat het erop aan komt of gedurende de minimale tijd, die de wet stelt, inderdaad gewerkt is'. In het gegeven geval had dit volgens de kantonrechter tot consequentie dat de proeftijd door de ziekte van de werknemer werd geschorst.

Uit het in dezelfde kwestie in cassatie gewezen arrest van de Hoge Raad blijkt dat de kantonrechter vonnis heeft gewezen op 18 december 1952, derhalve voor de inwerkingtreding van de wet van 17 december 19532, waarbij het mogelijk werd gemaakt om een arbeidsovereenkomst met een proeftijd reeds voor de aanvang van de proeftijd op te zeggen. Door deze wetswijziging werd de gedachte van een daadwerkelijke proefneming tijdens de proeftijd losgelaten. Voor de inwerkingtreding van de wet van 17 december 1953 kan, onder verwijzing naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever van 1907, worden betoogd dat een daadwerkelijke proefneming door de wetgever werd beoogd. De uiteindelijke bedoeling van de wetgever van 1907 is echter geweest om misbruik van de proeftijd tegen te gaan.3 De omstandigheid dat in lagere jurisprudentie bij herhaling is uitgemaakt dat de proeftijd begint op het moment van daadwerkelijke aanvang van de werkzaamheden, past bij de veronderstelling dat de proefneming werkelijk zal worden gedaan.4

De werknemer is tegen het genoemde vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 18 december 1952 in beroep gekomen bij de Rechtbank Amsterdam. De rechtbank heeft in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Kort samengevat heeft de rechtbank zich daarbij op het standpunt gesteld dat een redelijke wetstoepassing zich er niet tegen verzet om in geval van ziekte van de werknemer gedurende de proeftijd nog een nieuwe proeftijd van een maand, die aanvangt na de terugkeer van de werknemer, te bedingen. Een andere opvatting zou de door de wetgever beoogde bescherming van de werknemer volgens de rechtbank 'in haar tegendeel doen verkeren'.

De toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad, prof. mr. G.E. Langemeijer, heeft in zijn conclusie voor dit arrest aarzeling getoond. Als de werknemer gedurende de hele proeftijd ziek zou zijn geweest, brengt de redelijkheid volgens hem met zich mee dat de proeftijd wordt opgeschort. Tevens merkte hij op dat een daadwerkelijke proefneming het wezen van de proeftijd uitmaakt. Voor het geval de werknemer gedurende een deel van de proeftijd niet in staat is om te werken, heeft Langemeijer zich de vraag gesteld hoe dan te oordelen. In casu vond hij een periode van elf dagen, die de werknemer daadwerkelijk had gewerkt, te kort om door partijen te beoordelen of zij de dienstverhouding zouden moeten voortzetten.

De Hoge Raad volgde zijn advocaat-generaal niet. Hij stelde zich op het standpunt dat voor gevallen als deze, die geenszins uitzonderlijk zijn, in de wet geen bijzondere voorzieningen zijn getroffen. Hieruit zou volgens de Hoge Raad moeten worden afgeleid dat schorsing van de proeftijd niet alleen in strijd is met de bewoordingen van de wet, maar ook met de bedoeling van de wetgever.

De Hoge Raad heeft daarbij tevens overwogen dat het belang van de rechtszekerheid over de vraag of in een gegeven geval het bedingen van een nieuwe proeftijd geoorloofd is, zwaarder weegt dan tegemoetkoming aan het bezwaar dat bij ziekte van de werknemer gedurende de proeftijd de gelegenheid tot een effectieve proefneming geheel of gedeeltelijk komt te vervallen. Zonderland spreekt in zijn beschrijving van dit arrest in dit verband van de 'ijzeren proeftijdtheorie' en merkt op dat het de voorkeur zou verdienen om de maximumtermijn voor de proeftijd te verlengen tot bijvoorbeeld drie maanden, mede omdat de praktijk daarom ook vraagt.5

De wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid heeft in eerste instantie eveneens gekozen voor de optie van verlenging van de proeftijd, omdat in de praktijk was gebleken dat in de ogen van werkgevers de maximumtermijn van twee maanden niet altijd voldoet, met name niet bij functies die een lange inwerktijd vereisen.6

De Hoge Raad heeft in een arrest van 23 december 1983,7 opschorting van de proeftijd opnieuw afgewezen. In deze zaak was de werkgever met de werknemer overeengekomen dat er tijdens de vakantie en de verbouwing van het winkelpand waarin de werkgever zijn slagerij uitoefende, in casu een periode van drie weken, tussen hen geen dienstbetrekking bestond, met als gevolg opschorting van de proeftijd. De Hoge Raad volgde in dit arrest de conclusie van zijn advocaat-generaal mr. J.K. Franx die, onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen in het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 april 1954,8 de strekking van artikel 1639n lid 3 BW (oud) uitlegt. De strekking van die bepaling was volgens de advocaat-generaal dat niet langer dan twee maanden, na het ingaan van de (eerste) proeftijd, bij de werknemer onzekerheid mag bestaan over de vraag of het werken op proef al dan niet door een vast dienstverband, met de daaraan gekoppelde ontslagbescherming, zal worden gevolgd. Het tussen Keizer en Van Dijk overeengekomen beding waarbij de proeftijd gedurende een periode van drie weken werd opgeschort, viel naar het oordeel van de advocaat-generaal niet met de strekking van artikel 1639n lid 3 BW(oud) te rijmen. De Hoge Raad volgde de advocaat-generaal in die opvatting.

Slagter heeft in zijn inaugurele rede van 1961,9 met als thema het compromiskarakter tussen rechtvaardigheid en doelmatigheid van het recht, het arrest van de Hoge Raad van 9 april 195410 als voorbeeld genoemd van een keuze in het recht voor doelmatigheid. Volgens Slagter is de opvatting van de Hoge Raad in dit arrest wel doelmatig, maar niet rechtvaardig. Doelmatig, omdat geschillen over de vraag of de proeftijd al dan niet voorbij is erdoor worden afgesneden. Persoonlijk voelde Slagter meer voor de in de conclusie van advocaat-generaal Langemeijer en het in die zaak ingenomen standpunt van de rechtbank, inhoudende dat de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen een opschorting van de proeftijd wegens ziekte van de werknemer verzetten.

Formeel beschouwd is het de vraag of er in de casus die heeft geleid tot het arrest Keizer/Van Dijk wel sprake is van opschorting van de proeftijd. Mevrouw Keizer was per 11 mei 1977 met een proeftijd van twee maanden als winkelbediende bij slager Van Dijk in dienst getreden. Reeds bij haar indiensttreding waren partijen met elkaar overeengekomen dat er gedurende de periode dat de slagerij wegens vakantie en verbouwing zou zijn gesloten, van 6 juni tot en met 27 juni 1977, geen dienstbetrekking tussen hen zou bestaan. Die dienstbetrekking zou na 27 juni 1977 opnieuw worden aangegaan. Nu er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst vanaf 6 juni tot en met 27 juni 1977, kan formeel niet worden gesproken over opschorting van de proeftijd over die periode. In zoverre wijkt de casuspositie in het arrest Keizer/Van Dijk dan ook duidelijk af van het geval dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 9 april 1954.11 In die casus bleef de dienstbetrekking tussen Oranje en Monroe tijdens de periode van ziekte van Oranje bestaan.

Bij de wetswijziging van 195312 werd het mogelijk gemaakt om twee opeenvolgende proeftijden13 overeen te komen, mits de bij wet vastgestelde maximumduur van twee maanden in totaliteit niet zou worden overschreden. Terugkerend naar de casus Keizer/Van Dijk zou dit betekenen dat mevrouw Keizer wel degelijk tijdens de (tweede) proeftijd werd ontslagen en dat het proeftijdontslag, anders dan de Hoge Raad heeft bepaald en advocaat-generaal mr. Franx heeft geconcludeerd, rechtsgeldig was. Nadat de vakantie van Keizer en Van Dijk ten einde was en de verbouwing van de slagerij van Van Dijk was gerealiseerd, waren Keizer en Van Dijk immers opnieuw een dienstbetrekking met elkaar aangegaan en daarin was opnieuw een proeftijdbeding opgenomen. De totale proeftijd van twee maanden werd hierdoor niet overschreden.

Phaff14 is van mening dat in een nieuw ontslagrecht de ijzeren proeftijdtheorie zou moeten worden verlaten. Zij verwijst in dit verband naar de SER-adviesaanvrage,15 waarin de SER wijst op de mogelijkheid om de proeftijd met de duur van de ziekte van de werknemer te verlengen, zodat louter dagen van feitelijk werken voor de duur van de proeftijd meetellen. Op deze wijze zou de proeftijd meer tegemoetkomen aan de strekking van de bepaling. Phaff verwijst voor de onderbouwing van haar standpunt ook naar het Franse ontslagrecht en het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR)16 De Cour de Cassation17 heeft in 1957 beslist dat de proeftijd verlengd kan worden met de tijd waarin de werknemer afwezig was. In het ARAR is bepaald, dat de proeftijd ambtshalve kan worden verlengd met de tijd die de ambtenaar gedurende die periode niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht.18

Christe19 heeft opgemerkt dat het hem logisch en wenselijk voorkomt, dat in de regeling van het proeftijdbeding wordt uitgegaan van een samenhang met een werkelijke proefneming. Een regeling omtrent uitstel, verlenging en opschorting van de proeftijd is naar zijn mening dan ook dringend noodzakelijk.

Indien wordt aangesloten bij bovengenoemde regeling die in het ARAR over de verlenging van de proeftijd is opgenomen, kan naar mijn mening een meer praktische invulling aan de proeftijd worden gegeven. In dat geval kan worden tegemoetgekomen aan de bezwaren van de praktijk, zoals die zich onder andere in de arresten van de Hoge Raad van 9 april 195420 en 23 december 198321 hebben voorgedaan.

In zijn uitspraak van 18 oktober 1991 heeft de Hoge Raad het beroep op opschorting van de proeftijd wederom afgewezen.22

Indien ervan wordt uitgegaan dat de proeftijd daadwerkelijk als periode van feitelijke proefneming is bedoeld, welk standpunt ik met Christe23 huldig, is het formeel beschouwd niet juist om te spreken van verlenging van de proeftijd tijdens ziekte of afwezigheid, indien de afwezigheid in verband met ziekte of een andere oorzaak in een later stadium wordt rechtgetrokken en daardoor de totale duur van de wettelijk voorgeschreven maximumtermijn niet wordt overschreden. In dat geval is veeleer sprake van opschorting van de proeftijd, zonder dat geweld wordt gedaan aan de ijzeren proeftijdtheorie. Bovendien wordt hierdoor volledig voldaan aan de ratio van de ijzeren proeftijd, dat een werknemer niet te lang van waarborgen in het ontslagrecht mag worden verstoken. De rechtszekerheid komt hierdoor evenmin in gevaar, nu een werkgever door het bijhouden van een deugdelijke administratie in staat moet worden geacht om de periode van afwezigheid nauwkeurig bij te houden, waardoor de maximumtermijn van de proeftijd niet wordt overschreden.