6.2 Bewijslastverdeling van csqn in de leer van het hypothetisch alternatief besluit onduidelijk

338. Op grond van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast, en veelal nog belangrijker, het bewijsrisico. Dat bewijsrisico leidt ertoe dat het ingeroepen rechtsgevolg niet intreedt als die partij de daartoe relevante feiten of rechten niet in voldoende mate kan bewijzen.1 Wie schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige daad moet daarom (o.a.) stellen en bewijzen dat sprake is van het door art. 6:162 lid 1 BW vereiste csqn-verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.2 Toont hij het csqn-verband niet aan, dan wordt de vordering afgewezen.3

339. De hoofdregel van art. 150 Rv geldt volgens de Hoge Raad ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht.4 In X/Gemeente Sluis oordeelt de Hoge Raad dat deze regel daarbinnen ook geldt voor het csqn-verband.5 Daaruit volgt dat de gelaedeerde in de leer van het hypothetisch alternatief besluit als uitgangspunt moet stellen en bewijzen – kort gezegd – dat het overheidslichaam in plaats van het onrechtmatige besluit een besluit zou hebben genomen dat diens schade niet zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad wijst er wel op dat de rechter onder bijzondere omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht van de wederpartij kan aannemen (i.c. het overheidslichaam) of de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid kan omkeren.6

340. De lijn van de ABRvS op dit punt is niet helemaal duidelijk. Voorheen ging zij ervan uit dat de bewijslast en het bewijsrisico van het csqn-verband rust op de gelaedeerde,7 maar ging zij er, onder de leer van het rechtmäβiges Alternatiefverhalten, tegelijkertijd van uit dat het overheidslichaam aannemelijk moet maken dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.8 Deze aannemelijkheidseis stelt de ABRvS ook nu nog onder de leer van het hypothetisch alternatief besluit.9 In de Biolicious-zaak lijkt de ABRvS echter geen hoge eisen te stellen aan hetgeen het overheidslichaam moet aanvoeren met betrekking tot dat hypothetisch alternatief besluit. Als het overheidslichaam gemotiveerd stelt dat het zo’n ander besluit kon nemen en zou hebben genomen, gaat de ABRvS daarvan uit. Het is volgens de ABRvS aan degene die schadevergoeding vordert om feiten en omstandigheden aan te voeren die aannemelijk maken dat dit niet het geval zou zijn. Naar het zich laat aanzien gaat de ABRvS er dus van uit dat de bewijslast en het bewijsrisico van het ontbreken van dat hypothetisch alternatief besluit op de gelaedeerde rust, maar stelt zij aan het overheidslichaam een aannemelijkheidseis.10

341. De twijfel bij deze bewijslastvraagstukken is begrijpelijk. In sommige casus spreekt het vanuit civielrechtelijk perspectief aan dat het overheidslichaam het hypothetisch alternatief besluit moet bewijzen en wordt dat in de literatuur ook bepleit.11 Neem de volgende casus. Een burger lijdt schade door een ongeldig verbod. Het overheidslichaam stelt zich op het standpunt dat het dat besluit ook op rechtmatige grond zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen. Vanuit civielrechtelijk perspectief spreekt het niet aan dat de burger zou moeten bewijzen dat het bestuursorgaan geen ander verbod zou hebben opgelegd met dezelfde schade tot gevolg. Vanuit civielrechtelijk perspectief is men juist geneigd de stelplicht en bewijslast van dat alternatieve besluit op het overheidslichaam te leggen, omdat het toch juist het overheidslichaam is dat zich erop beroept dat het dezelfde schade met een ander rechtmatig besluit zou hebben veroorzaakt. Men zou in de termen van art. 150 Rv bijna geneigd zijn te zeggen: de overheid beroept zich op dat ‘rechtsgevolg’ van dat rechtmatige besluit. Alle daarvoor relevante te bewijzen omstandigheden (welk besluit zou zijn genomen, waarom en op welke gronden) liggen bovendien in het domein van het overheidslichaam. De burger kan niet tot nauwelijks met goede grond stellen, laat staan bewijzen, waarom het bestuursorgaan zo’n eveneens schadeveroorzakend besluit juist niet zou hebben genomen.

342. Deze bewijslastverdeling spreekt temeer aan waar het hypothetisch alternatief besluit afhangt van de uitoefening van, in meer of mindere mate, aan het bestuursorgaan gegeven discretionaire bevoegdheden en beslissingsruimte.12 Di Bella en Van der Grinten geven in dit verband het voorbeeld van een voor een bepaald project geweigerde subsidie, terwijl bij die beslissing een bepaald rapport over het hoofd gezien is. Dat leidt tot vernietiging van het besluit. De invloed die de inhoud van dat rapport heeft op de keuze van het bestuursorgaan kent echter een discretionair element. Voor de subsidieaanvrager is het niet goed aantoonbaar dat het bestuursorgaan zijn besluit op basis van het rapport zou hebben gewijzigd en de subsidie zou hebben toegekend.13 Di Bella pleit er daarom voor dat het overheidslichaam zal moeten aantonen dat het een besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt.14

343. De constructie dat het overheidslichaam het hypothetisch alternatief besluit moet bewijzen, spreekt echter vanuit civielrechtelijk perspectief lang niet altijd aan. Daarvan vormt voorbeeldcasus IV (§4.4.4) een illustratie. X stelt dat hij schade heeft geleden doordat de gemeente pas na twee jaar procederen een bouwvergunning heeft geweigerd vanwege het voorgenomen groene dak. Een oranje dak mocht wel. Het spreekt vanuit civielrechtelijk perspectief niet aan de gemeente te belasten met het bewijs dat de schade ook door het hypothetisch alternatief besluit zou zijn veroorzaakt, omdat X de aanvraag niet zou hebben gewijzigd en de gemeente dus de aanvraag in de hypothetische situatie ook had geweigerd. X zal juist – conform de hoofdregel van art. 150 Rv – moeten bewijzen (i) dat en wanneer hij de aanvraag zou hebben gewijzigd (ii) de vergunning dan wel verleend zou hebben moeten worden en (iii) welke winst hij dan zou hebben gemaakt.

344. In de ene casuspositie ligt het vanuit civielrechtelijk perspectief dus wel voor de hand dat de stelplicht en bewijslast van het ontbreken van causaal verband op het overheidslichaam rust, omdat alle relevante gegevens daarvoor in diens domein liggen. In de andere casuspositie is dat juist niet aansprekend omdat alle relevante omstandigheden in het domein van de burger liggen. Men zou echter verwachten dat de causaliteitstoets ten minste als uitgangspunt in dit soort prototypische casus leidt tot een vanuit civielrechtelijk perspectief begrijpelijke bewijslastverdeling. Dat is nu volgens mij niet het geval, omdat de Hoge Raad de stelplicht en bewijslast van het csqn-verband (in de zin van de besluitencausaliteitstoets) als uitgangspunt volledig op de gelaedeerde legt.