453 Gebeurtenis gedreven tussentijdse wijzigingen van de bezoldiging

Opvallend is dat de OK een strengere houding lijkt aan te nemen wanneer het gaat om gebeurtenis gedreven wijzigingen van de bezoldigingsovereenkomst van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen. Van een dergelijk geval is sprake in de RNA-beschikking waarin de OK ingaat op de vraag wanneer een wijziging van de bezoldiging vanwege een (potentiële) invloedrijke gebeurtenis gerechtvaardigd is. In casu betrof het de wijziging van de change-in-controlbepalingen in de (arbeids)overeenkomsten van bestuursleden van Rodamco North America N.V. (hierna: RNA) vanwege een op handen zijnde overname van RNA door Westfield European Investments Pty Limited (hierna: Westfield). Op 24 augustus 2001 verwerft Westfield een belang van 23,9% in RNA. Wanneer vervolgens gesprekken tussen Westfield en RNA over een verregaande samenwerking op niets uitlopen, verzoekt Westfield op 3 september 2001 aan RNA om een buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, waarin onder meer zou moeten worden beraadslaagd en besloten over het ontslag van de bestuurders en commissarissen en van gedachten moet worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA. RNA geeft aan dit verzoek geen gehoor en gaat in september 2001 over tot het oprichten en activeren van enkele beschermingsconstructies. Zo richt RNA een stichting op waaraan RNA 14.7 miljoen gewone aandelen uitgeeft tegen nominale waarde. Ook verleent RNA aan de stichting een optie om tot een maximum van 41.2% van het totaal geplaatst kapitaal aandelen RNA te verwerven. Daarnaast wordt een tweede stichting opgericht, die tot doel heeft de belangen van aandeelhouders in RNA te behartigen. RNA verleent aan deze stichting financiële steun. Naast vorenstaande maatregelen besluit RNA eveneens de (arbeids-)overeenkomsten met haar bestuursleden te wijzigingen, (onder meer) door de omschrijving van de change-in-controlbepalingen te verruimen. Westfield dient vervolgens op 8 oktober 2001 een verzoek in bij de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RNA, waaronder het oprichten en activeren van de verschillende beschermingsconstructies. De VEB voegt zich aan de zijde van Westfield. De OK heeft het verzoek van Westfield en de VEB ingewilligd bij beschikking van 16 oktober 2001.1

Op 14 januari 2002 kondigt RNA aan dat zij alsnog een overeenkomst gesloten heeft met Westfield en twee andere partijen op grond waarvan deze laatste drie partijen gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst van de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA.

Het onderzoeksverslag wordt op 12 februari 2002 ter griffie gedeponeerd. In dat verslag stellen de onderzoekers onder meer dat de uitbreiding van de in de arbeidsovereenkomsten van de bestuursleden opgenomen change-in-controlbepalingen, gemeten aan Nederlandse opvattingen, buitengewoon royaal zijn. Op grond van het onderzoeksverslag besluit de VEB vervolgens het verzoek te doen aan de OK om vast te stellen dat er sprake is (geweest) van wanbeleid bij RNA.

In de beschikking van 22 maart 2002 overweegt de OK, dat een verruiming van de positie van de bestuursleden bij een change-in-control over het algemeen een aanvaardbare maatregel ter bescherming van de belangen van deze bestuurders is. Een dergelijke wijziging kan ervoor zorgen dat voor de vennootschap belangrijke personen niet besluiten voortijdig te vertrekken vanwege de onrust die een potentiële overname met zich meebrengt. De OK introduceert vervolgens wel een proportionaliteitseis.2 De wijziging dient proportioneel te zijn aan het daarmee te bereiken – aanvaardbare – doel, zowel in de verhouding tot de bieder (in casu: Westfield) als in de verhouding tot de gezamenlijke aandeelhouders.

Jegens Westfield als bieder is de maatregel disproportioneel, wanneer deze als poison pill kan worden aangemerkt. Volgens de OK is in de onderhavige casus hiervan geen sprake. Jegens de gezamenlijke aandeelhouders – waaronder Westfield – is de maatregel disproportioneel, wanneer die geen grond vindt in redelijke, met de change-in-controlbepalingen te bereiken, doelen. Van een dergelijke disproportionele wijziging is volgens de OK sprake, wanneer de wijziging van de change-in-controlbepalingen leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking van de bestuursleden zonder nut voor de vennootschap. De OK oordeelt dat in dit licht bezien de wijzigingen in onderhavige casus verder gaan dan noodzakelijk is voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering.3 Daarbij speelt in het bijzonder mee dat de besluitvorming gebrekkig is geweest doordat het bestuur de RvC onjuist heeft voorgelicht over de wijzigingen. De RvC heeft zich op zijn beurt onvoldoende voorbereid op de eigen besluitvorming. Het gehele besluitvormingsproces kwalificeert de OK als wanbeleid, hetgeen leidt tot het treffen van een voorziening.4 De OK vernietigt de besluiten die ten grondslag liggen aan de wijziging van de change-in-controlbepalingen. De OK overweegt vervolgens dat het bestuur de gevolgen van deze vernietiging te regelen heeft. Zij acht dit orgaan daartoe beter geschikt omdat zij zelf niet over voldoende inzicht beschikt in de huidige situatie van RNA en van degenen die bij de betreffende overeenkomsten belang hebben.

De Hoge Raad laat het oordeel van de OK over de gewijzigde arbeidsovereenkomsten van de bestuurders in stand.5 Volgens de Hoge Raad heeft de OK tot het oordeel kunnen komen dat de (materiële) wijzigingen van de change-in-controlbepalingen geen rechtvaardiging vinden in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gaan dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering en het niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van ‘completion payments’ bij een change-in-control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. Daarnaast stelt de Hoge Raad vast dat de OK de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten heeft onderzocht en deze gebrekkig heeft geoordeeld, waarna zij tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden – kunnen – toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers, kan daaraan naar het oordeel van de OK niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest.

De Hoge Raad overweegt derhalve dat in het oordeel van de OK besloten ligt dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie ‘wanbeleid’ verdient. In het verlengde hiervan overweegt de Hoge Raad dat voor de beslissing, dat van wanbeleid is gebleken, niet noodzakelijk is dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de OK hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Het cassatieberoep wordt verworpen.