452 Vaststelling van en uitvoering geven aan de bezoldigingsovereenkomst

De OK heeft in een tweetal beschikkingen invulling gegeven aan de beleidsvrijheid van de raad van commissarissen van beursvennootschappen bij het vaststellen van en het uitvoering geven aan de bezoldigingsafspraken met een individuele bestuurder. In de Getronics-beschikking uit 2004 buigt de OK zich over dit vraagstuk naar aanleiding van het bezwaar van de VEB tegen de afvloeiingsregelingen die waren getroffen met bestuurders Van Voorst en Docter.1 Volgens de VEB staan deze afvloeiingsregelingen in geen enkele verhouding tot het door deze bestuurders gevoerde beleid, een beleid dat Getronics op de rand van het faillissement heeft gebracht. Getronics tracht de kritiek op deze afvloeiingsregelingen te pareren door te betogen dat deze regelingen gebaseerd zijn op afspraken die reeds ruim voor het aftreden van de bestuurders overeen zijn gekomen.

De OK maakt korte metten met dit verweer van Getronics. Volgens de OK gaat dat betoog er namelijk aan voorbij dat “het in strijd met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur kan zijn aan zodanige eerder gemaakte afspraken uitvoering te geven indien de beëindiging van de relatie met een bestuurder van een vennootschap (en het daardoor naar de letter genomen toepasselijk worden van een afvloeiingsregeling) haar grond vindt in gevoerd beleid dat de toets der kritiek niet kan doorstaan, althans daaraan uitvoering te geven zonder gedegen onderzoek – daaronder onder omstandigheden begrepen het voeren van een rechtsgeding – naar de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van rechtens afdwingbare gehoudenheid tot uitvoering daarvan.”2 Volgens de OK komt daarbij mede gewicht toe aan de inhoud van de getroffen regeling, zulks in samenhang met de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de afspraken zijn gemaakt. In het geval van Getronics oordeelt de OK echter dat er onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die leiden tot – een onderzoek daarnaar rechtvaardigende – twijfel aan de juistheid van het beleid van Getronics om de eerder gemaakte afspraken na te komen.

De omstandigheden van het geval geven in de Getronics-beschikking aldus geen aanleiding tot toewijzing van de verzoeken. Desalniettemin is opvallend de overweging van de OK dat onder bepaalde omstandigheden onderzoek moet worden gedaan, waaronder mogelijk zelfs het voeren van een rechtsgeding, om te bezien in hoeverre de vennootschap gehouden is om uitvoering te geven aan eerder gemaakte bezoldigingsafspraken. De OK lijkt hiermee de beleidsvrijheid van de vennootschap in te beperken.

De kritiek op deze overweging ziet voornamelijk op de onduidelijkheid die deze teweeg brengt voor de praktijk.3 In de meeste gevallen zal immers op het moment waarop besloten moet worden om wel of niet afscheid te nemen van een bestuurder nog geen duidelijkheid bestaan over de vraag of er sprake is van omstandigheden op grond waarvan de vennootschap niet gehouden is tot naleving van de overeengekomen bezoldiging (op grond van bijvoorbeeld de artt. 6:262BW of 6:248 lid 2 BW). Brink stelt in zijn noot bij de Getronics-beschikking dat de genoemde overweging van de OK aan zou kunnen zetten tot het voeren van rechtsgedingen om zeker te stellen dat achteraf geen verwijt kan worden gemaakt. Hij benadrukt dat het voeren van dergelijke rechtsgedingen in de praktijk lastig en veelal niet gewenst is. Het bevoegde orgaan binnen de vennootschap moet daarom in een voorkomend geval een eigen afweging (kunnen) maken.4

Ook is het interessant om deze overweging te leggen naast de hiervoor besproken Walt Disney-zaak waarin de General Counsel tot de conclusie komt dat ontbinding van de overeenkomst met Ovitz op grond van ’cause’ niet mogelijk is, op grond waarvan Eisner vervolgens over gaat tot het geven van uitvoering aan de overeengekomen vertrekregeling. Zou de OK het onderzoek van de General Counsel voldoende achten of had een Walt-Disney in Nederland onder deze omstandigheden een rechtsgeding moeten starten?

Het zou niet lang duren voordat de OK nadere invulling zou geven aan de beleidsvrijheid van het orgaan dat een beslissing over het vaststellen van en het geven van uitvoering aan de bezoldigingsovereenkomst moet nemen. In de Ahold-beschikking5 van een paar maanden later wordt door de OK de toetsnorm gegeven voor het toekennen van een enquêteverzoek, waaruit een meer terughoudende rol van de OK naar voren komt, bij het aannemen van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, wanneer het op de bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen aankomt.

Na het uitbreken van het boekhoudschandaal bij Ahold, besluit zij om Anders Moberg aan te stellen als opvolger van de vertrokken CEO Cees van der Hoeven. De aanstelling van Moberg verloopt tumultueus vanwege onder meer het hoge beloningspakket dat hem in het vooruitzicht is gesteld, te midden van de malaise waarin Ahold zich bevindt. De VEB en enkele aandeelhouders zien in de gang van zaken aanleiding om een enquêteverzoek in te dienen bij de OK. Als gegronde reden om te twijfelen aan het beleid bij Ahold stellen VEB c.s. onder meer dat het door Moberg bedongen beloningspakket exorbitant is.

De OK overweegt dat met betrekking tot de met een lid van een raad van bestuur gemaakte belonings- en andere afspraken terzake van zijn of haar werkzaamheden als lid van die raad geldt, dat in beginsel slechts aan de instantie die tot vaststelling van die voorwaarden bevoegd is (in casu: de RvC) ter beoordeling staat welke afspraken in het bewuste geval geëigend zijn, zulks met dien verstande dat die instantie vanzelfsprekend een eventueel goedkeuringsrecht van een andere instantie (zoals de AVA) met betrekking tot onderdelen van die afspraken heeft te eerbiedigen. Voor twijfel aan een juist beleid terzake is dan ook slechts plaats indien er “sprake is van afspraken die zodanig zijn dat (voorshands geoordeeld moet worden dat) daartoe in redelijkheid niet gekomen had kunnen komen.”8 In het onderhavige geval was daarvan naar het oordeel van de OK geen sprake, mede gelet op de uitzonderlijk moeilijke situatie waarin Ahold zich bevond.

VEB c.s. maken Ahold verder nog het verwijt dat Ahold heeft nagelaten om de uitvoering van de afvloeiingsregelingen met voormalige bestuurders (waaronder in het bijzonder werd gedoeld op Van der Hoeven en Meurs) op te schorten. Ahold respondeert op dat verwijt met een uitvoerige toelichting op de met Van der Hoeven en Meurs gemaakte afspraken (uitmondend in beëindiging van de beide arbeidsovereenkomsten per 10 maart 2003), waarbij zij erop wijst dat tot die afspraken niet behoren enigerlei beëindigingsvergoeding of ontslagvergoeding.9

De OK overweegt hierover dat Ahold een externe juridisch adviseur heeft ingeschakeld om te bewerkstelligen dat op zo kort mogelijke termijn de arbeidscontracten met Van der Hoeven en Meurs tot een einde zouden komen (welk doel door verzoekers, naar de OK aanneemt, werd en wordt onderschreven en ook is bereikt, nu de arbeidsovereenkomsten per 10 maart 2003 zijn beëindigd). Ahold mocht ervan uitgaan dat haar belangen daarmee in goede handen zouden zijn en het is de OK overigens ook niet gebleken dat zulks in feite anders heeft gelegen. Het feit dat er, zoals door verzoekers is gesteld, ‘mogelijk’ voldoende grondslag was geweest voor een ontslag op staande voet en dat in een dergelijk geval ‘in het geheel geen vergoeding’ verschuldigd zou zijn geweest, zegt volgens de OK niets over het door Ahold terzake bereikte onderhandelingsresultaat. Andere mogelijkheden zijn, zeker in juridische geschillen, veelal denkbaar. Waar het om gaat is of gemaakte keuzes verdedigbaar zijn en daarvan is hier, naar het oordeel van de OK, zonder meer sprake.10

De OK kiest in de Ahold-beschikking aldus voor een grote mate van terughoudendheid, waarbij de toetsnorm is of de gemaakte keuzes verdedigbaar zijn, met dien verstande dat er voor toewijzing van een enquêteverzoek sprake moet zijn van afspraken die zodanig zijn dat daartoe in redelijkheid niet gekomen had kunnen komen. De ruime beleidsvrijheid van de vennootschap, die na Getronics een deuk leek te hebben opgelopen, is daarmee weer enigszins hersteld.

Dat deze ruime mate van beleidsvrijheid die de OK laat aan de vennootschap bij het vormgeven van en uitvoering geven aan de bezoldiging niet onbeperkt is, volgt uit de PCM-beschikking. Hoewel deze beschikking ziet op de deelname van een private equity partij in een niet-beursgenoteerde vennootschap, geven de overwegingen van de OK ten aanzien van de managementparticipatieregeling enig inzicht in deze grenzen.

In de PCM-beschikking speelt het volgende. PCM Uitgevers B.V. (hierna: PCM), uitgever van dagbladen en boeken, is tot 2004 in handen van drie institutionele aandeelhouders (35%) en drie stichtingen: Stichting Democratie en Media (57,4%), Stichting de Volkskrant (5,8%) en Stichting ter Bevordering van de Christelijke Pers in Nederland (1,8%) (hierna: de Stichtingen). De Stichtingen houden gewone aandelen, de drie institutionele aandeelhouders cumulatief preferente aandelen. Afgesproken is dat PCM de cumulatief preferente aandelen begin 2006 zou inkopen. Zou PCM hier niet voor 1 mei 2006 toe overgaan, dan zouden de institutionele aandeelhouders een extra winstrecht krijgen. Ook zouden zij vanaf dat moment de cumulatief preferente aandelen vrijelijk mogen overdragen.

Rond 2003 wordt besloten om de – eerder aangenomen – strategie van basisverbreding te combineren met een inkoop van de cumulatieve preferente aandelen van de drie institutionele aandeelhouders. Om dit te bewerkstellingen treedt de Engelse private equity partij APAX Partners Ltd. via APAX Investments (hierna: gezamenlijk APAX) toe tot de kring van aandeelhouders. De transactie wordt gegoten in de vorm van een leveraged buy-out (hierna: LBO), waarbij de financiering, rentelasten en kosten zo veel mogelijk voor rekening van PCM zouden komen. Voor deze LBO wordt PCM Holding aangetrokken. APAX verwerft 52,5% van de aandelen in PCM Holding terwijl de rest in het bezit komt van de Stichtingen.

Op voorstel van APAX wordt ook een managementparticipatieregeling opgezet voor zestig leden van het (hoger) management van PCM. Van de 60 leden kiezen uiteindelijk 27 leden van het (hoger) management ervoor om, door middel van Stichting Administratiekantoor PCM Investments (hierna: STAK PCM), en via APAX, voor ongeveer 5% tegen uiterst gunstige voorwaarden te participeren in PCM Holding. De beëindiging van de managementparticipatieregeling is gekoppeld aan een eventuele uittreding van APAX.

Drie jaar na toetreding – op 26 maart 2007 – verkopen APAX en STAK PCM hun belang in PCM Holding aan Stichting Democratie en Media. APAX realiseert daarmee een rendement van ongeveer € 130 miljoen op haar investering van circa € 140 miljoen.

De Nederlandse Vereniging van Journalisten en FNV Kiem besluiten een enquêteverzoek in te dienen die moet zien op de gehele periode van 2004 tot en met 2007. De OK wijst dit verzoek toe, waarbij de OK nadrukkelijk bepaalt dat het onderzoek mede de managementparticipatieregeling en de wijze van haar totstandkoming dient te betreffen.12 Volgens de OK bestaat daartoe des te meer reden, nu deze regeling een negatieve invloed heeft gehad op de opvattingen van de werknemers over de aandeelhouders en het topmanagement. Mede in verband met het feit dat in de door PCM uitgegeven dagbladen met regelmaat het gebrek aan transparantie in het bedrijfsleven en de (semi)overheid aan de kaak wordt gesteld waar het gaat om de openbaarheid en de rechtvaardiging van de hoogte en de samenstelling van beloningsarrangementen van het topmanagement, kan met recht de vraag worden gesteld of het vennootschappelijk belang van PCM ermee was gediend dat de managementparticipatieregeling werd geïntroduceerd. Het verweer van PCM Holding en PCM, dat in wezen slechts ziet op de techniek van de regeling en de oorzaak van de omvang van de voordelen die toekwamen aan degenen die aan de regeling deelnamen, gaat naar het oordeel van de OK voorbij aan de bezwaren die door verzoeksters te dezen zijn opgeworpen.

Op grond van het uitgevoerde onderzoek komt de OK tot de slotsom dat de gang van zaken bij PCM gekwalificeerd moet worden als wanbeleid. Volgens de OK heeft ook de (vorm van de) managementparticipatieregeling bijgedragen aan het oordeel dat de transactie met APAX van onverantwoord ondernemerschap getuigt.13 Daarbij dient te worden bedacht dat de introductie door de private equity investeerder van een managementparticipatieregeling als de onderhavige, erop gericht pleegt te zijn de belangen van het management en de private equity investeerder zoveel mogelijk parallel te laten lopen en het management ertoe te prikkelen om ten behoeve van die investeerder (en zichzelf) een maximale waardecreatie tot stand te brengen. Een dergelijke managementparticipatieregeling, hoewel op zich geen ongebruikelijk instrument, houdt naar haar aard het risico van tegenstrijdige belangen in, waar zij immers het gevaar in zich draagt dat de belangen van leden van het management als privé-investeerder de voorrang krijgen boven het door hen te dienen belang van de vennootschap en het maatschappelijk functioneren van de vennootschap op langere termijn. Het risico van tegenstrijdige belangen klemt in het onderhavige geval te meer, gelet op de aard van de onderneming – die immers onder meer het uitgeven van kranten en daarmee het versterken van het publieke debat over ontwikkelingen in de samenleving, tot haar activiteiten rekent – en de ideële doelstellingen van de Stichtingen. In dit kader speelde mee, dat de participatie zo was geconstrueerd dat de opbrengst voor het management niet gerelateerd was aan de prestatie van de onderneming, maar aan de exit-prijs voor de private equity investeerder.14

De OK overweegt verder dat de managementparticipatieregeling in de periode na de LBO door haar gevolgen een bron van misnoegen binnen de onderneming van PCM zou worden.15 Het disproportionele gevolg dat de managementparticipatieregeling had voor de beloningsverhoudingen heeft de (persoonlijke en zakelijke) verhoudingen binnen de onderneming van PCM ernstig verstoord, te meer nu slechts een deel van de in aanmerking komende personen aan de managementregeling deelnam. Volgens de OK is niet gebleken dat de deelnemers aan de besluitvorming die tot de LBO heeft geleid, zich rekenschap hebben gegeven van deze mogelijke effecten van de managementparticipatieregeling.

Onder deze deelnemers vallen de raad van commissarissen, het bestuur en de (huidige en toekomstige) aandeelhouders. Zo oordeelt de OK dat de raad van commissarissen zich er rekenschap van had dienen te geven – en APAX en het bestuur van PCM moeten voorhouden – dat een participatieregeling als de onderhavige in een krantenbedrijf welhaast onvermijdelijk tot grote spanning en reputatieschade zou leiden. Voorts hadden de leden van het bestuur van PCM zich naar het oordeel van de OK moeten realiseren dat deelname aan de participatieregeling binnen het bedrijf waaraan zij leiding gaven aanleiding zou kunnen geven tot ernstige twijfel over hun eigen integriteit bij de afweging van (de van tijd tot tijd bij de onderneming betrokken) belangen en om die reden introductie van de onderhavige regeling ten stelligste dienen te ontraden. Bovendien hadden de Stichtingen in hun hoedanigheid van aandeelhouder bij het uitoefenen van hun aandeelhoudersrechten – ook ter zake van de introductie van de participatieregeling – acht moeten slaan op de hiervoor aangeduide vennootschappelijke belangen. Ten slotte gold het voorgaande mutatis mutandis evenzeer voor APAX zodra zij zich had voorgenomen als aandeelhouder toe te treden op de wijze zoals zij heeft gedaan.

Naast de vormgeving van de managementparticipatieregeling is ook onvoldoende acht geslagen op meervermelde vennootschappelijke belangen bij de invulling ervan, aldus de OK.16 Daarbij wijst de OK op het vaststellen van de prijs van de certificaten van twee bestuurders die pas in 2006 toetraden tot het bestuur. De prijs voor deze certificaten werd pas vastgesteld op een moment dat er al onderhandelingen werden gevoerd tussen Stichting Democratie en Media en APAX over een uittreding van deze laatste. De remuneratiecommissie heeft ondanks deze omstandigheid alsnog besloten om het aandelendeel van de certificaten om niet aan Aan de Stegge en Alberdingk Thijm toe te kennen. De OK overweegt hierover dat de leden van de remuneratiecommissie op dat moment wisten dat, als Stichting Democratie en Media en APAX alsnog overeenstemming zouden bereiken over de koopprijs van de aandelen, bestuurders Aan de Stegge en Alberdingk Thijm voor dit aandelendeel van de certificaten een enorm bedrag zouden ontvangen. De leden van de remuneratiecommissie hebben naar het oordeel van de onderzoekers ten onrechte niet bij deze consequenties stilgestaan. De OK concludeert in de PCM-beschikking dan ook dat (ook) de (vorm en de uitvoering van de) managementparticipatieregeling heeft bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord ondernemerschap.17

Een tweede bezoldigingsonderdeel dat de toets der kritiek niet kan doorstaan, heeft te maken met de uitkering van een extra bonus aan bestuurder Bouwman. In 2002 is overeengekomen dat de bonus van Bouwman over het jaar 2005 nog een extra keer wordt uitgekeerd als er belangrijke en significante stappen zijn gezet in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie van basisverbreding. Wanneer in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Bouwman een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, wordt in deze overeenkomst opgenomen dat de bonus van Bouwman over 2005 wordt verdubbeld. Als reden voor de verdubbeling geeft de remuneratiecommissie aan dat Bouwman alle specifieke doelstellingen heeft gehaald. De onderzoekers noemen dit besluit opmerkelijk, omdat van het zetten van belangrijke en significante stappen in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie, op het moment dat de vaststellingsovereenkomst in april 2006 werd gesloten, nu juist in het geheel geen sprake was. Het onder deze omstandigheden niettemin uitbetalen van die bonus kwalificeren verzoeksters als een vorm van wanbeleid. De OK laat in het midden of hier sprake is van het uitbetalen van een bonus waarop op grond van contractuele afspraken geen aanspraak gemaakt kan worden. Volgens de OK draagt het eenvoudigweg uitbetalen van die bonus, tegen de achtergrond van alle overige feiten en omstandigheden, bij tot het oordeel dat het ondernemingsbeleid op het punt van de governance tekort is geschoten.18 Een zelfstandige grond voor het aannemen van wanbeleid lijkt de OK hierin dus niet (direct) te zien.

De terughoudende rol van de OK bij het beoordelen van het geven van uitvoering aan reeds overeengekomen vertrekvergoedingen wordt wel bevestigd in de PCM-beschikking. Onderdeel van het verzoek om na onderzoek vast te stellen dat er sprake was van wanbeleid zijn ook de vertrekvergoedingen van met name voormalig bestuurders Knapen, Bouwman en Albertingk Thijm. Volgens verzoekster zijn deze afvloeiingsregelingen bovenmatig. De OK benadrukt in de PCM-beschikking dat enkel de hoogte van een beloning in geen geval de conclusie kan rechtvaardigen dat er sprake is van onverantwoord ondernemerschap: “Aan de hoogte van de beloningen kan op zichzelf en zonder meer niet een argument worden ontleend voor het constateren van wanbeleid.” De OK oordeelt dat, gemeten aan de norm dat geen redelijk denkend ondernemer de onderhavige beloningen zou hebben uitbetaald, in ieder geval naar de destijds daarover geldende opvattingen, niet kan worden gezegd dat de gevolgde handelwijze in strijd was met verantwoord ondernemerschap.19 Ook de enkele omstandigheid dat bepaalde beloningsafspraken in strijd zijn met de Corporate Govenance Code, is volgens de OK onvoldoende om (het maken van of uitvoering geven aan) die afspraken als wanbeleid aan te merken.20

Resumerend volgt uit de PCM-beschikking dat de wijze waarop de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders geschiedt onder omstandigheden aanleiding kan geven tot het gelasten van een onderzoek en het oordeel dat er sprake is van wanbeleid. Daarbij is voornamelijk van belang de mate waarin bij de vaststelling en vormgeving van de bezoldigingsafspraken rekenschap is gegeven van de belangen van de vennootschap en de bij de vennootschap betrokkenen. In het verlengde daarvan volgt uit deze beschikking dat bij het uitvoering geven aan een bestaande regeling eveneens rekening moet worden gehouden met eventuele op handen zijnde ingrijpende veranderingen van de huidige omstandigheden, zoals in casu de wetenschap bij de remuneratiecommissie dat een uittreding van APAX aanstaande was.

Een andere observatie heeft te maken met het onderscheid tussen het bezoldigingsbeleid en de individuele bezoldiging. In de PCM-beschikking betrekt de OK bij de beoordeling van de managementparticipatieregeling nadrukkelijk de invloed van deze bezoldigingsafspraken op het functioneren van de onderneming. Een dergelijke regeling wordt niet ten principale verworpen door de OK, maar zij benadrukt wel dat een dergelijke regeling naar haar aard het risico van tegenstrijdige belangen inhoudt. Het is denkbaar dat de OK eenzelfde oordeel velt over gelijksoortige regelingen die het gevaar in zich dragen dat de belangen van bestuurders in privé de voorrang krijgen boven het door hen te dienen belang van de vennootschap.21 Daarbij dient uiteraard wel de kanttekening geplaatst te worden dat in de PCM-beschikking de aard van de onderneming en de ideële doelstellingen van de Stichtingen een belangrijke rol speelden in de beslissingen van de OK.

In de PCM-beschikking wordt verder wederom bevestigd, dat aan de hoogte van de beloningen op zichzelf niet zonder meer een argument kan worden ontleend voor het constateren van wanbeleid. Dat een individuele bezoldiging daartoe ook niet snel aanleiding zal geven, blijkt uit de (hoge) norm die de OK hanteert, namelijk dat daarvoor sprake moet zijn van een bezoldiging die geen redelijk denkend ondernemer zou hebben uitbetaald.