3.6.4 Effectiviteit van private en multistakeholderklimaatinitiatieven in het algemeen

Een belangrijke vraag die zich in dit verband voordoet is hoe de effectiviteit van de hierboven bedoelde multistakeholder- (of private) initiatieven kan worden bepaald. Onderzoek daarnaar heeft nog geen eenduidige definitie of benadering opgeleverd.1 Effectiviteit kan onder meer vanuit juridisch perspectief worden beschouwd, bijvoorbeeld door de specificiteit en controleerbaarheid van normen te evalueren, te bezien of de naleving wordt gecontroleerd en afgedwongen, of door de wijze waarop geschillen worden opgelost te analyseren. Men kan ook kijken naar de praktische impact van dergelijke initiatieven, bijvoorbeeld in verband met kosten van implementatie, de verbetering van klimaatneutraliteit, de wijze waarop de governance van het initiatief is geregeld of de wijze waarop belanghebbenden bij het initiatief worden betrokken. De International Social and Environmental Accreditation and Labelling Alliance (ISEAL) betrekt deze aspecten bijvoorbeeld in haar (meta)standaard voor landbouwinitiatieven die standaarden ontwikkelen.2 Daarnaast is een specifiek evaluatie-instrument ontwikkeld door het Institute for Multi- Stakeholder Initiative Integrity (MSI Integrity) om de effectiviteit van multistakeholderinitiatieven op het terrein van business and human rights te evalueren.3 Nu, zoals eerder uiteengezet, juist de mensenrechtenaanpak hier een nuttige bijdrage kan leveren voor het adresseren van klimaatverandering, is ook de evaluatie van de effectiviteit van initiatieven op het gebied van klimaat langs deze lijn een voor de hand liggende.

Het is echter ook nuttig langer bij effectiviteit van multistakeholderinitiatieven in algemene zin stil te staan, gelet op de uitdagingen die de hiervoor besproken multistakeholder (multilevel)aanpak met zich brengt. In dat verband gaan wij nu eerst wat dieper in op de hiervoor genoemde aspecten van effectiviteit, en daarna op klimaatinitiatieven.4 De hierna gepresenteerde criteria zijn gebaseerd op criteria die in de literatuur en in beleidsdocumenten van bijvoorbeeld de Europese Commissie en de Nederlandse overheid zijn terug te vinden.5

Een eerste aspect is of een initiatief duidelijke, kenbare en handhaafbare normen bevat. Zo moet worden bijgedragen aan het adresseren van klimaatverandering, en dient het initiatief ook duidelijke (en meetbare) doelstellingen daaromtrent te bevatten.6 In dat verband is relevant met welk doel transnationale private regulering (TPR), die vaak onderdeel uitmaakt van dergelijke initiatieven, tot stand is gekomen.7 Het kan zijn dat TPR alleen bestaande best practices codificeert en ertoe dient om met betrokkenen te bespreken hoe die het best kunnen worden geïmplementeerd.8 In dit verband moet worden bedacht dat multistakeholderinitiatieven vaak beter werken om marktdeelnemers nieuwe activiteiten te laten ontplooien dan om bestaande activiteiten in te perken. Bij voldoende externe druk (van de markt of publieke toezichthouders) lijkt dat laatste echter wel mogelijk.9 Verder is van belang of de normen voldoende duidelijk en specifiek (zodat een marktpartij begrijpt wat op grond van deze normen precies moet gebeuren), naleefbaar (als de regels te ingewikkeld zijn en naleving onevenredig veel tijd kost in verhouding tot de relevantie neemt de naleefbaarheid af), kenbaar, handhaafbaar, niet onderling strijdig en niet overmatig zijn.10 In dat verband is onder meer van belang dat voldoende specifieke en objectiveerbare standaarden bestaan die eenduidig kunnen worden geoperationaliseerd.11 Ook is de aanwezigheid van voldoende deskundigheid binnen het multistakeholderinitiatief van belang.12 Daarnaast is relevant of normen regelmatig worden geëvalueerd en worden aangepast, zodat een blijvende verbetering van bijvoorbeeld het niveau van duurzaamheid mogelijk is.13 Wanneer immers langere tijd aan dezelfde normen wordt vastgehouden, ontstaat het risico dat die onvoldoende zijn ingericht om nieuwe ontwikkelingen te adresseren.

Daarnaast dienen de indicatoren, standaarden en monitoring zoals die in het initiatief zijn bepaald aan te sluiten bij de daadwerkelijk in de sector bestaande klimaatrisico’s. Anders zal de voorgeschreven mensenrechten due diligence immers niet bijzonder effectief zijn. Naarmate de discrepantie tussen deze standaarden en de in de sector bestaande klimaatrisico’s groter is, neemt de effectiviteit af.14 In verband met het vorenstaande is van belang hoe binnen het multistakeholderinitiatief wordt omgegaan met nog niet bekende risico’s.15 Hier lijkt vooral relevant te zijn hoe de cultuur binnen de aangesloten partijen is, en in hoeverre het initiatief is gericht op doorlopende verbetering, monitoring en evaluatie. Daarvoor kan het helpen om trainingen en/of congressen te organiseren met de deel nemende partijen om problemen en successen te bespreken.16 Daarnaast moet het initiatief sturen op de goede maatregelen om klimaatverandering tegen te gaan, en moet er op worden gelet dat het initiatief niet te veel aandacht geeft aan koplopers in een bepaalde markt in plaats van aan minder goed presterende partijen die daarbij eveneens zijn aangesloten.

In verband met handhaafbaarheid is van belang dat de standaarden ook daadwerkelijk kunnen worden afgedwongen. Dat wil zeggen dat de private autoriteit afdwingmacht heeft en ook daadwerkelijk effectief optreedt, alsmede dat voldoende afschrikwekkende sancties bestaan (in gevallen waarin het initiatief ook beoogt om bepaalde normen te implementeren en te sanctioneren).17 In dat verband moet worden bedacht dat Nederlandse publieke toezichthouders in het algemeen niet de bevoegdheid hebben om op internationaal niveau (te controleren en) te sanctioneren en daarmee private sancties effectiever kunnen zijn. Zo geeft het naleven van standaarden op het gebied van duurzaamheid, arbeidsomstandigheden en mensenrechten in een aantal gevallen het recht om op een product een bepaald (eco)label te voeren. Voorbeelden zijn UTZ Certified/Rainforest en Fairtrade. Een dergelijk ecolabel is een merkrecht en indien niet meer aan de normen voor certificering wordt voldaan vervalt het recht om dit merk nog (langer) te voeren. Wanneer dat toch gebeurt, kan door middel van de internationaal goed geregelde vorderingen gebaseerd op inbreuk op het merkrecht in bijna alle landen op de wereld worden geageerd.18 Daarmee beschikt de private toezichthouder in internationaal verband in ieder geval in theorie over effectievere afdwingmacht dan een nationale toezichthouder.19 Voor zover binnen een initiatief onderzoek wordt gedaan naar nog niet bekende risico’s ligt, als die risico’s inderdaad worden gevonden, private sanctionering minder voor de hand als vervolgens adequate maatregelen worden genomen om die risico’s in te dammen.20 Wel zou een multistakeholderinitiatief moeten eisen dat degenen die de standaarden hebben geïmplementeerd bij het beginnen met nieuwe activiteiten adequaat onderzoek doen naar de daaraan verbonden klimaatrisico’s.21 Als er transparantie is over de wijze waarop de standaarden worden gehandhaafd en de problemen die zich daarbij voordoen, kunnen bovendien niet alleen aangesloten marktpartijen maar ook anderen, waaronder de overheid, leren van problemen die optreden in een bepaalde markt en over mogelijke verbeteringen.

Ook dient geschillenbeslechting (zowel voor geschillen over toetreding tot een initiatief, tussen deelnemers aan het systeem onderling, als voor externe partijen) op een adequate wijze te worden geregeld. Dit aspect is in eerder werk van één van ons al nader uitgewerkt.22 Daarbij dient bedacht te worden dat deze geschillenbeslechting en klachtenmechanismen ook relevant kunnen zijn voor adequate handhaving binnen multistakeholderinitiatieven. In dat verband kan een initiatief bijvoorbeeld door eigen monitoring en met behulp van klachtenprotocollen en -procedures nakoming bevorderen en, waar nodig, niet-naleving sanctioneren.23 Het gaat daarbij overigens niet alleen om de sanctionering, maar ook om het leren van afwijkingen in die zin dat maatregelen worden genomen om niet- naleving in de toekomst te voorkomen.24

Ten slotte zou kunnen worden bezien of voldoende precieze, controleerbare en op elkaar afgestemde standaarden kunnen worden ontwikkeld voor de verschillende actoren in een sector,25 gekoppeld aan controle- en geschilbeslechtingsmechanismen. Nieuwe IT-technologieën (zoals blockchains en artificial intelligence) zouden deze controle (en mogelijk ook geschilbeslechting) kunnen ondersteunen, alsmede kunnen bijdragen aan geïntegreerde langere termijn analyses en transparantie over prestaties op het gebied van klimaatverandering.

Het ligt voor de hand om in een initiatief een risicogerichte aanpak te hanteren, zoals die ook volgt uit de hiervoor beschreven (human rights due diligence gebaseerd op) de UNGP en de OECD Guidelines for Multinational Enterprises. Op grond van die raamwerken dienen, indien niet alle risico’s tegelijkertijd kunnen worden geadresseerd, eerst de meest ernstige risico’s te worden aangepakt. Daarbij moeten de omvang van de impact, de zwaarte daarvan en de onomkeerbaarheid een rol spelen. Als bijvoorbeeld in de financiële sector de waardering van vermogensbestanddelen een belangrijke hindernis zouden zijn om klimaatverandering effectief aan te pakken, dan ligt het voor de hand daarmee te beginnen. Een dergelijke stap-voor-stapbenadering werkt waarschijnlijk beter en is ook makkelijker te implementeren dan een totale verandering van het gehele marktsysteem ineens. Verder ligt het in het verlengde daarvan voor de hand met de grootste ondernemingen (in verband met uitstoot) te beginnen, en op een niet te hoog ambitieniveau, maar wel bij voorkeur ieder jaar een structurele verbetering te eisen.

Voor de effectiviteit van multistakeholderinitiatieven kan voorts relevant zijn, welke kosten deelname voor de gereguleerden met zich meebrengt, de kwestie of er voldoende vraag uit de markt bestaat die het deelnemen aan het initiatief kan bevorderen, op welke wijze een markt functioneert en of die, daarvan uitgaande, geschikt is voor dergelijke initiatieven. Ook is belangrijk of mogelijke negatieve externe effecten de markt zouden verstoren bijvoorbeeld vanwege beperking van de mededinging.26

Samenwerking tussen bedrijven op het gebied van klimaat (ook als daar overheden en ngo’s bij zijn betrokken) kan echter vanuit mededingingsperspectief een probleem vormen.27 In dat verband lijkt het mededingingsrecht zelfs voor het Akkoord van Parijs te gaan.28 Het is daarmee niet uitgesloten dat het (Europese) mededingingsrecht nog aanpassing behoeft om dergelijke internationale multistakeholderinitiatieven te faciliteren. Anderzijds bestaan in Nederland al geruime tijd dergelijke initiatieven op het gebied van internationaal verantwoord ondernemen. Daarin zijn maatregelen getroffen om deze mededingingsproblematiek te adresseren en tot nu toe met succes, aangezien daarover zowel door de Nederlandse als de Europese toezichthouders nog niet is geklaagd. Wellicht is het mededingingsrecht daarmee iets flexibeler dan het vorenstaande doet vermoeden. Dat neemt uiteraard niet weg dat onzekerheid daarover het maken van afspraken kan belemmeren.29 Consequenties op het terrein van de mededinging zijn door het transnationale karakter van de hier voorziene multistakeholderinitiatieven op Unieniveau wellicht zelfs eerder aan de orde dan voor nationale zelf- en co-regulering geldt. Zo kan een initiatief in een bepaalde markt de facto de standaard worden (omdat buitenlandse partijen, zoals investeerders, eisen dat deze wordt geïmplementeerd) en partijen die daar niet aan deelnemen uitsluiten.30 Het Europese Hof van Justitie heeft in een aantal gevallen in dit verband op het algemeen belang gebaseerde uitzonderingen aanvaard op de regel dat private afspraken het mededingingsrecht niet mogen beperken (behoudens de in art. 101 lid 3 VWEU genoemde uitzonderingen), bijvoorbeeld bij cao’s en het verbieden van samenwerking van advocaten en accountants (nodig voor goede uitoefening van het beroep) die toepassing van het mededingingsrechtelijke kader kan overrulen.31 Er moet blijkens deze jurisprudentie dus in concreto worden nagegaan in hoeverre het private systeem, hoewel onverenigbaar met mededingingsrechtelijke regels, tege moet komt aan een reëel maatschappelijk belang.32 Er wordt dan eerst getoetst of het multistakeholderinitiatief onverenigbaar is met het mededingingsrecht. Indien dat het geval is, moet een maatschappelijke toets worden uitgevoerd. Als er sprake is van een publiek gelegitimeerd belang dat voldoende precies is omschreven, dan kan dit een uitzondering rechtvaardigen als de mededingingsbeperking proportioneel is en er geen minder vergaande maatregelen kunnen worden getroffen om hetzelfde doel te bereiken.33 Ook kan een multistakeholderinitiatief in strijd komen met de Unierechtelijke vrijverkeerbepalingen. Zo mag een initiatief dat certificering verplicht stelt, niet de eis stellen dat een instelling die de in het initiatief vastgelegde standaarden certificeert in de lidstaat is gevestigd waarin deze controleert.34

Een verder financieel criterium is dat het multistakeholderinitiatief transparant is over de herkomst van de financiering van het private systeem. Die financiering moet bovendien adequaat zijn om de beoogde doelen te kunnen realiseren.35 Voorts is van belang dat de spreiding van (financiële) risico’s op een evenwichtige manier plaatsvindt tussen de betrokkenen bij transnationale private regulering.

De governance van een multistakeholderinitiatief is relevant voor de effectiviteit ervan.36 Die zal voldoende geloofwaardig en ingebed moeten zijn in een bepaalde sector (bijvoorbeeld de financiële), zal relevante belanghebbenden tijdig bij het initiatief moeten betrekken zodat ook hun visie wordt meegenomen, en zal een effectieve beslisstructuur moeten hebben om klimaatverandering te kunnen aanpakken. Een groot draagvlak vergroot immers de kans van slagen.37 Brancheorganisaties zouden daarbij een rol kunnen spelen.38 Zo geldt voor de hiervoor besproken Climate Obligations for Enterprises dat die vooral door academici en (oud-) rechters zijn opgesteld en worden ondersteund en dat daarbij geen integratie van andere belanghebbenden (bijvoorbeeld bedrijven) heeft plaatsgevonden in het proces om te komen tot het initiatief en in (de governance van) het initiatief zelf.39 Dat lijkt vanuit governance- en implementatieperspectief daarmee minder effectief. Het governance-aspect betreft met name de voorbereiding en de wijze van het betrekken van in- en externe belanghebbenden, in verband waarmee de organisatiegraad en het draagvlak binnen een bepaalde (private) kring van belang zijn.40 Verder dient er voor te worden gezorgd dat de deelnemers in het multistakeholdersysteem en degenen die daardoor worden geraakt zo veel mogelijk bij evaluaties worden betrokken en ook op de hoogte worden gehouden van veranderingen.41

In verband hiermee moeten alle bij een initiatief betrokkenen (intern en extern) de mogelijkheid hebben hun inzichten kenbaar te maken.42 Daarbij is ook van belang om het leren van de ervaringen van betrokkenen en het uitwisselen van best practices te stimuleren, (extern) verantwoording af te leggen over de initiatieven, inspraak in het functioneren en de gevolgen van initiatieven vorm te geven (bijvoorbeeld in een algemene vergadering van betrokkenen of op basis van externe verslaglegging). Externe verslaglegging is vooral noodzakelijk als initiatieven ook gevolgen hebben voor derden.43 Er moet in dat verband tevens duidelijk zijn wie voor de verslaglegging dient te zorgen, voor welke activiteiten en met welke middelen.44 Interessant is wel dat een initiatief dat verslaglegging over duurzaamheid en mensenrechten stimuleert (het Global Reporting Initiative) weliswaar succesvol is geweest in het vergroten van het aantal bedrijven dat rapporteert over hun maatregelen tegen onder meer klimaatverandering, vooral in Latijns-Amerika en Azië, maar dat dit de interactie met derden – waarvoor die externe verslaglegging juist was bedoeld – niet heeft gestimuleerd.45 Klaarblijkelijk is verslaglegging op zichzelf onvoldoende voorwaarde voor een dergelijke interactie. Hoewel het denkbaar is dat er alleen intern verantwoording wordt afgelegd over het vaststellen van normen, terwijl bij handhaving extern verantwoording wordt afgelegd (bijvoorbeeld aan een overheidsorgaan of andere private partijen), lijkt het in verband met legitimiteit beter dat ook het regelgevingsproces aan een externe consultatie wordt onderworpen.46 Denkbaar is overigens dat een overheidsorgaan die consultatie faciliteert. Zo heeft de Europese Commissie discussieforums georganiseerd met belanghebbenden over private regulering in verband met reclame, met een rapportageverplichting ten aanzien van de in het multistakeholderinitiatief voorgestelde verbeteringen.47

Van belang is dat de hiervoor beschreven categorieën van criteria in onderlinge samenhang worden beschouwd. Het kan immers zijn dat een multistakeholderinitiatief op ruime schaal inspraak van belanghebbenden heeft georganiseerd, maar door het trage besluitvormingsproces qua aanpassing van de normen aan nieuwe ontwikkelingen en qua handhaving minder goed presteert. Die plus- en minpunten zullen dus tegen elkaar moeten worden afgewogen.48

Overheden, (organisaties die) institutionele beleggers (vertegenwoordigen), en banken zouden de deelname aan dergelijke initiatieven kunnen stimuleren en vergroten. Overheden kunnen dit niet alleen door middel van wetgeving doen, maar bijvoorbeeld ook door middel van subsidies, fiscale maatregelen en in aanbestedingen. Ook zouden overheden en toezichthouders een regierol kunnen pakken en tijdelijke uitzonderingen op regelgeving of toezicht kunnen toestaan of de intensiteit van toezicht tijdelijk kunnen verminderen om bepaalde nieuwe benaderingen die het initiatief heeft ontwikkeld te testen.49 Toezichthouders zouden bijvoorbeeld in plaats van prestaties uit het verleden tijdelijk een toekomst georiënteerde rapportage of benadering kunnen toelaten. Daarnaast lijkt het nuttig dat overheden en toezichthouders ook (meer) expertise ontwikkelen over de effectiviteit van dergelijke multistakeholderklimaatinitiatieven. Daaraan zou een externe commissie van experts een bijdrage kunnen leveren. Dat is niet alleen in het belang van overheden en toezichthouders als zodanig, maar kan ook voor belanghebbenden bijdragen aan een effectieve implementatie van een initiatief, alsmede aan het opbouwen van een effectieve governance binnen het initiatief. Ook de druk van consumenten om meer te doen tegen klimaatverandering zou voor bedrijven die opereren op een consumentenmarkt van belang kunnen zijn.

Ook zouden klimaataansprakelijkheidszaken tegen bedrijven in nationale gerechten of via andere vormen van geschiloplossing, bijvoorbeeld de Nationale Contactpunten van de OESO-lidstaten, het gebruik van dergelijke initiatieven kunnen stimuleren.50 Niet meedoen of wel meedoen maar het niet naleven van de standaarden, zou immers ook kunnen leiden tot aansprakelijkheidsprocedures, waarbij bijvoorbeeld open zorgvuldigheidsnormen met dergelijke beginselen zouden kunnen worden ingevuld, of klachten bij een NCP. Beide kunnen in ieder geval leiden tot (aanzien lijke) reputatieschade, hetgeen (dergelijke grote) ondernemingen in beginsel zoveel mogelijk zullen trachten te vermijden.