13.11.4 Het arrest Colzani/Riiwam

Het Hof van Justitie heeft zich in het arrest Colzani/Rilwa1 uitgesproken over de voorwaarden die art. 17 EEX stelt aan een verwijzing. Colzani had van Rftwa machines gekocht. De schriftelijke (ondertekende) overeenkomst was tot stand gekomen op het briefpapier van Rftwa. Op de achterzijde daarvan waren de algemene voorwaarden van Rwa afgedrukt met daarin een forumkeuze voor het Landgericht Keulen. In de overeenkomst werd op de voorzijde niet naar de achterzijde verwezen. De voorzijde van de overeenkomst verwees echter wel naar offertes van Rwa die aan het sluiten van de overeenkomst voorafgingen. Deze offertes bevatten een uitdrukkelijke verwijzing naar de achterzijde van de offerte waar de algemene voorwaarden waren afgedrukt. In deze casus kon de forumkeuze op twee wijzen tot stand zijn gekomen:

Het Hof van Justitie is van mening dat het afgedrukt zijn op de achterzijde van de overeenkomst (zonder verwijzing op de voorzijde) niet voldoende is, omdat dan onvoldoende is gewaarborgd dat de wederpartij heeft ingestemd met de forumkeuze. Het Hof van Justitie laat daarbij meewegen dat partijen door een forumkeuze afwijken van de algemene bevoegdheidsregels van het EEX.2 Later heeft het Hof van Justitie in het arrest Tilly Russ/Nova3 hetzelfde beslist voor cognossementen met een forumkeuze vermeld op de achterzijde. Een forumkeuze op de achterzijde van een cognossement zonder verwijzing is niet rechtsgeldig, omdat de zekerheid ontbreekt dat de wederpartij daadwerkelijk met de forumkeuze heeft ingestemd. Een verwijzing in een cognossement naar elders gedeponeerde voorwaarden of een charterpartij waarin een forumkeuze voorkomt, is onvoldoende om een geldige forumkeuze aan te nemen en de forumkeuze aan een derde houder van het cognossement te kunnen tegenwerpen.4 In ieder geval rust op degene die een beroep doet op de forumkeuze in de charterpartij de verplichting om tevoren de charterpartij te overhandigen aan de derde houder van een cognossement.5

Uit de bovenstaande twee arresten van het Hof van Justitie blijkt dat een verwijzing naar de (algemene) voorwaarden die op de achterzijde staan vermeld, dient te zijn opgenomen in de overeenkomst. Hetzelfde moet naar mijn mening gelden, indien de (algemene) voorwaarden zijn bijgevoegd of overhandigd: een verwijzing in de overeenkomst naar de bijlage is noodzakelijk.6 Een ondertekening of parafering van de bijlage is niet noodzakelijk.7 Zonder verwijzing naar de achterzijde, een bijlage of ander document vindt daarom geen geldige forumkeuze volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag plaats.8 Deze verwijzing kan ook mondeling plaatsvinden9 en mag gestandaardiseerd of voorgedrukt zijn.10 Nationale rechtspraak en literatuur achten eveneens een verwijzing in de overeenkomst of de schriftelijke bevestiging daarvan naar de achterzijde algemeen noodzakelijk en voldoende voor een geldige forumkeuze.11 De rechtspraak aanvaardt hetzelfde ten aanzien van het arbitraal beding.12

Voor de forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen (art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag) dient naar mijn mening in beginsel hetzelfde te gelden. De wederpartij dient ervan op de hoogte te zijn, althans behoren te zijn, dat een forumkeuze van de lopende rechtsbetrekking deel is gaan uitmaken. Er gelden voor lopende handelsbetrekkingen dus geen andere regels voor verwijzing. Dat is anders indien de wederpartij gedurende de lopende handelsbetrekkingen is gewezen op de forumkeuze en daardoor bekend is geworden met de forumkeuze. Deze mededeling is voldoende om in het vervolg van de handelsbetrekkingen de forumkeuze rechtsgeldig te achten, ook al vindt daarna niet steeds een verwijzing plaats. Ook zal een voldoende verwijzing naar de achterzijde bestaan, indien de wederpartij van de forumkeuze redelijkerwijs kennis heeft moeten nemen gedurende de lopende handelsbetrekkingen. Bijv.: de gegevens voor betaling bevinden zich op de achterzijde of de wederpartij heeft gereclameerd onder verwijzing naar de algemene voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt.

Anders oordeel ik echter over de forumkeuze in een gebruikelijke vorm in de internationale handel (art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag). Het is immers goed denkbaar dat de plaats van de forumkeuze op de achterzijde van een document gebruikelijk is. De forumkeuze kan dan van de rechtsbetrekking deel gaan uitmaken doordat de wederpartij geacht wordt dit gebruik te kennen. Mijns inziens zal dan moeten zijn voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/ 17 lid 1 sub c Verdrag. Voor dit — versoepelde — vormvoorschrift geldt dus onder bovengenoemde omstandigheden een andere regel voor verwijzing, omdat de plaats van de forumkeuze een onderdeel is van de gebruikelijke vorm. Ik denk bijv. aan cognossementen waar de cognossementsvoorwaarden vaak op de achterzijde zijn gedrukt, zodat aan bovendstaande voorwaarden is voldaan.13 Een expliciete verwijzing is in dit geval dan niet nodig.

Tot slot: op degene die zich op de forumkeuze beroept rust in beginsel de bewijslast dat de wederpartij van de forumkeuze kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen.14

Over de tweede mogelijkheid die aan de orde was in het arrest Colzani/Rilwa15 en die in de praktijk vaak voorkomt, oordeelde het Hof van Justitie als volgt:

Het Hof van Justitie lijkt dus drie voorwaarden aan een verwijzing te stellen die trapsgewijs plaatsvindt:

Sinds het arrest Colzani/Rtiwa17 is het algemeen aanvaard dat de forumkeuze als zodanig niet in de schriftelijke overeenkomst of schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst behoeft te zijn opgenomen.18 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de andere vormen (lopende handelsbetrekkingen en de elektronische overeenkomsten van art. 23 lid 2 EEX-V°). Deze vorm beoogt niet voor de wilsovereenstemming minder zware eisen te stellen dan voor de schriftelijke overeenkomst of de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.19 Voor een gebruikelijke vorm in de internationale handel behoeven de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt in het arrest Colzani/Rtiwa niet steeds te worden nageleefd, indien de verwijzing naar de forumkeuze in de internationale handel overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte behoren te zijn, die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.20Ik zal hierna per voorwaarde nagaan of deze ook steeds van toepassing is bij de vorm van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag. De toepasselijkheid van deze bepaling betekent niet dat in het geheel geen verwijzing behoeft plaats te vinden. Een zekere kenbaarheid dat in de betreffende handelstransactie wordt beoogd te verwijzen naar een forumkeuze bijft noodzakelijk.

Voor de bewijslastverdeling zou ik in het algemeen aannemen dat in het geval uit de totstandkoming blijkt dat een partij heeft verwezen naar (algemene) voorwaarden en de (algemene) voorwaarden (zouden) zijn toegezonden, haar wederpartij de bewijslast draagt dat zij de (algemene) voorwaarden niet heeft ontvangen.21 Deze verdeling van bewijslast vloeit voort uit de omstandigheid dat de verwijzende partij haar wederpartij op het bestaan van andere documenten heeft gewezen, zodat de wederpartij in beginsel zo alert moet zijn deze stukken op te vragen en waar nodig te raadplegen. In de volgende paragraaf behandel ik deze drie voorwaarden die volgen uit het arrest Colzani/Rtiwa.22