13.11.2 Verwijzing is een autonoom begrip

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent het begrip 'verwijzing' niet en stelt daarom geen voorwaarden aan een verwijzing. Dat betekent echter niet dat iedere verwijzing voldoende is voor een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Een voldoende duidelijke en nauwkeurige verwijzing is een voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van een forumkeuze. De vraag of een verwijzing naar een forumkeuze leidt tot een rechtsgeldige aanwijzing van de bevoegde rechter gaat over de totstandkoming van een forumkeuze. De verwijzing hangt daardoor zowel nauw samen met de naleving van de vormvoorschriften als de wilsovereenstemming. De verwijzing hangt enerzijds nauw samen met de vormvoorschriften, omdat de stukken waarin wordt verwezen naar de forumkeuze deel uitmaken van vorm. Datzelfde geldt voor de stukken waar naar wordt verwezen en die de forumkeuze vermeldt, omdat in de stukken met de verwijzing geen forumkeuze voorkomt. De verwijzing hangt nauw anderzijds samen met wilsovereenstemming, omdat de wilsovereenstemming de forumkeuze moet omvatten. Als de verwijzing onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is, zal de wederpartij van de verwijzer de forumkeuze niet kennen of behoren te kennen en daardoor niet aan de forumkeuze zijn gebonden.

De vormvoorschriften en de overeenkomst van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zijn autonome begrippen. De verwijzing is met beide nauw verbonden en dient daarom mijns inziens eveneens autonoom te worden uitgelegd.1 De vraag of een verwijzing voldoende is voor een rechtsgeldige forumkeuze dient daarom uitsluitend te worden beantwoord aan de hand van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Deze bepaling kent eigen vereisten voor de totstandkoming van een forumkeuze. De vraag of andere bepalingen van de (hoofd)overeenkomst eveneens onderdeel uitmaken van de wilsovereenstemming, is een vraag van materieel recht. Of bijv. (algemene) voorwaarden, waarin ook een forumkeuze voorkomt, door een verwijzing onderdeel vormen van de wilsovereenstemming, dient te worden beantwoord op basis van de lex causae en - indien toepasselijk - het Weens Koopverdrag 1980.23 Bij internationale koopovereenkomsten is - indien van toepassing - namelijk het Weens Koopverdrag 1980 doorslaggevend voor de vraag of een partij heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.4

De totstandkoming van de forumkeuze - als onderdeel van de algemene voorwaarden is dus uitsluitend afhankelijk van de uitleg van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Indien het Haags Forumkeuzeverdrag van toepassing is, bepaalt dit verdrag of de verwijzing naar de forumkeuze voldoende is voor een rechtsgeldige forumkeuze. In het Nederlandse commune internationaal privaatrecht is art. 8 Rv doorslaggevend en niet de lex causae. Naar Nederlands recht vindt bijv. beoordeling van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in beginsel plaats aan de hand van art. 6:233 sub b BW.5 Uitgangspunt voor de toepasselijkheid is dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.6 Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, het Haags Forumkeuzeverdrag en 8 Rv kennen deze voorwaarde niet. Voor een rechtsgeldige forumkeuze gelden slechts de vormvoorschriften van art. 23 lid 1 EEX-V°/17 Verdrag en de voorwaarde dat wilsovereenstemming is bereikt.

Andere stukken of (algemene) voorwaarden kunnen daarom door een verwijzing deel uitmaken van de overeenkomst en de forumkeuze niet. Het omgekeerde is eveneens mogelijk. Totstandkoming van een forumkeuze en incorporatie van andere stukken - zoals algemene voorwaarden - in de overeenkomst behoeven derhalve niet samen te vallen 7 Toetsing aan de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en toepasselijkheid van algemene voorwaarden mogen niet over één kam worden geschoren.8 In de rechtspraak gebeurt dat ten onrechte vaak door de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden als voorwaarde te stellen voor de rechtsgeldigheid van de forumkeuze. Gerechten vereenzelvigen ten onrechte dan de vraag van toepasselijkheid van algemene voorwaarden met de vraag of een rechtsgeldige forumkeuze tot stand is gekomen.9

Dit verschil kan worden afgeleid uit het arrest Berghbfer/ASA.10 Daarin heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een verwijzing naar algemene voorwaarden met een forumkeuze in een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst kan leiden tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, maar niet een geldige forumkeuze tot gevolg heeft. De forumkeuze heeft als contractuele bepaling in de algemene voorwaarden een 'status aparte' en dient als zodanig separaat te worden behandeld. Een forumkeuze heeft immers eigen vormvoorschriften en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent een autonome definitie van het begrip 'overeenkomst'11 die niet hetzelfde zijn als voorwaarden die naar Nederlands recht gelden voor toepasselijkheid van bijv. algemene voorwaarden.12