6.7.6 Kritiek op de zelfstandigheid van de hoofdvordering en de 403-vordering

“De duiding van het 403-recht als een afhankelijk recht lijkt mij op zichzelf wel juist; zonder schuld van de dochter geen 403-recht jegens de moeder.”4

“Anders dan de OK beschouwt de Hoge Raad het “403-recht” van de schuldeiser van de dochter jegens haar moeder niet als een afhankelijk recht, omdat “een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept” (r.o. 3.4.5). Daar zou men nog over kunnen twisten. Immers, zonder vorderingsrecht op de dochter, geen 403-aanspraak op de moeder. Het laatste recht is zodanig verbonden aan het eerste, dat het daarzonder niet kan bestaan (art. 3:7 BW). Gaat de vordering op de dochter over, door cessie, contractsoverneming of onder algemene titel, dan verkrijgt de nieuwe crediteur ook een 403-aanspraak op de moeder. Of is hier geen sprake van “volgen” in de zin van art. 3:82 BW, maar van een hernieuwd “ontspringen” uit de eenmaal gedeponeerde, eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:403 BW? Waarschijnlijk is dit laatste de visie van de Hoge Raad.”5

“In afwijking van hetgeen de hoge Raad overwoog in het arrest Akzo Nobel/ING meen ik met Bartman dat niet de 403-verklaring zelf, maar wel de daaruit voortvloeiende vordering op de moedervennootschap een afhankelijk recht is. Consequentie van deze opvatting is dat bij cessie van de vordering op de dochtervennootschap de vordering op de moedervennootschap uit de 403-verklaring als afhankelijk recht op de cessionaris overgaat. Een andere consequentie van deze opvatting is dat de vordering uit een 403-verklaring niet (zelfstandig) overdraagbaar en daarom ook niet vatbaar voor verpanding is.”6

“Hoewel het oordeel van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist is, was het wenselijker geweest als de Hoge Raad de 403-vordering als een vorm van borgtocht had beschouwd.

Ten eerste past de bij borgtocht behorende subsidiariteit goed bij het rechtskarakter van de 403-verklaring. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij heeft tot doel om de schuldeiser (de contractant van de dochtermaatschappij) te compenseren voor het gebrek aan financiële informatie over de schuldenaar (de dochtermaatschappij) vanwege de vrijstelling om een eigen jaarrekening in te richten en te publiceren. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient ter ondersteuning en versterking van de vordering jegens de dochtermaatschappij, mocht blijken dat de dochtermaatschappij tekortschiet in de nakoming van haar verplichting wegens een gebrek aan solvabiliteit waarvan de schuldeiser niet op de hoogte kon zijn.

Ten tweede zou de kwalificatie van de vordering jegens de moedermaatschappij als een vorm van borgtocht het rechtskarakter van de 403-verklaring minder gecompliceerd maken. Beide vorderingen zouden steeds in een hand blijven: de 403-vordering zou als een afhankelijk recht en nevenrecht met de vordering jegens de moedermaatschappij op de nieuwe schuldeiser overgaan en niet voor (afzonderlijke) overdracht vatbaar zijn. Een inningsbevoegde derde zou ten aanzien van beide vorderingen bevoegd zijn, niet slechts ten aanzien van een van beide vorderingen bevoegd (kunnen) zijn. Bij het voornemen van de moedermaatschappij om de aansprakelijkheid uit de 403-verklaring te beëindigen, zou de bevoegdheid tot verzet (art. 2:404 BW) steeds toekomen aan de schuldeiser van de vordering jegens de dochtermaatschappij.

Door de kwalificatie van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de rechtsgevolgen van de 403-verklaring bij de overgang van een van beide vorderingen complex. Dat komt omdat het rechtsgevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de overgang van een van de hoofdelijke vorderingen zelf complex zijn.”7

“Uit de beschikking volgt dat een ‘403’-verklaring als hiervoor beschreven niet als een borgtocht kan worden aangemerkt en evenmin als een daarmee vergelijkbare rechtsfiguur. Volgens de Hoge Raad zou de ‘403’-verklaring in het voorliggende geval slechts een hoofdelijke aansprakelijkstelling inhouden. Een dergelijke eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid zou niet een afhankelijk recht in het leven roepen. De vraag kan worden gesteld of het oordeel van de Hoge Raad niet te stellig is. Dat in de verklaring de term ‘borgstellen’ niet wordt gebruikt, behoeft niet beslissend te zijn. Tenzij duidelijk van een andere bedoeling blijkt, is mijns inziens een redelijke uitleg van een ‘403’-verklaring dat (i) een schuldeiser enkel een aanspraak heeft onder de ‘403’-verklaring, indien hij ten tijde van het inroepen van de ‘403’-verklaring ook een vordering op de dochter heeft en dat (ii) de moedermaatschappij enkel subsidiair gebonden is, dat wil zeggen dat zij eerst kan worden aangesproken, indien de dochter in gebreke blijft.137 Het accessoire en subsidiaire karakter van de ‘403’-verklaring wijst in de richting van borgtocht of een daarmee op een lijn te stellen rechtsfiguur.”8

“(...) het arrest van de Hoge Raad van 31 juli 2001 (JOR 2001, 170; NJ 2002, 447): een moedermaatschappij die zich hoofdelijk garant stelt voor een dochter, een geval ook met een uiteindelijk groot, algemeen civielrechtelijk karakter dat op hoogst bestrijdbare dogmatische gronden naar een beslissing zonder werfkracht.”

(...)

AKZO verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk. Is daarmee alles gezegd? Het antwoord hierop moet ontkennend luiden. De garantieverklaring behoeft – hoezeer AKZO zich nominatim als hoofdelijk schuldenaar voor de schulden van haar dochter verbonden heeft – een denken in termen van borgtocht niet uit te sluiten. Verklaringen dienen in context geduid te worden. De praktijk leert dat als iemand zich garant stelt, bijna altijd termen als borgtocht en hoofdelijk schuldenaarschap – als vormen zij een eenheid – gebruikt worden.

(...)

Dit alles geeft mij de gedachte in dat het hoofdelijk schuldenaarschap van AKZO als borgtocht geduid had dienen te worden. De ondernemingskamer dacht in r.o. 4:10 in dezelfde termen:

“Anders dan AKZO heeft betoogd gaat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet zo ver dat de contractant de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks kan aanspreken.”

De Ondernemingskamer betoogt dan vervolgens – kort samengevat – dat de moedervennootschap komt te verkeren in een positie

“als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 genoemde schulden jegens de contractant tot borg gesteld.”

De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.33 dat dit een onjuist oordeel is. Wellicht dat de fictieve formulering van de Ondernemingskamer voor wie het niet wil begrijpen, wat cryptisch was. De Hoge Raad had dan echter het Hof a quo beter moeten begrijpen dan het zichzelf begreep. De strekking van het arrest van de OK lijkt mij toch duidelijk. Uitleg (naar redelijkheid en billijkheid) van de verklaring brengt – gegeven de aard van die verklaring – met zich dat de hoofdelijkheid geduid moet worden als mede borgtocht (...)”

“Zelf zou ik overigens een voorstander zijn van het kwalificeren van een 403-verklaring als een vorm van borgtocht, maar de Hoge Raad heeft daarover – zoals gezegd – andere gedachten.”

“De Hoge Raad gaat na het vaststellen dat in geval van een aansprakelijkstelling in de zin van art. 2:403 BW geen sprake is van borgtocht maar van hoofdelijkheid verder door te overwegen dat een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept. Enige onderbouwing voor deze redenering geeft de Hoge Raad niet. De hoofdelijke aansprakelijkheid leidt tot een zelfstandige verbintenis van de moedervennootschap en, zo maak ik op uit de overweging van de Hoge Raad, dit zou de kwalificatie als afhankelijk recht uitsluiten. Toch zijn er argumenten om aan het vorderingsrecht op de moedervennootschap, juist door weer wel de strekking van de verklaring erbij te betrekken, een afhankelijk karakter toe te dichten.”