Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/6.3.3:6.3.3 Ambtshalve toepassing van Europees mededingingsrecht buiten de rechtsstrijd van partijen om?

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/6.3.3

6.3.3 Ambtshalve toepassing van Europees mededingingsrecht buiten de rechtsstrijd van partijen om?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De vraag die beantwoord moet worden is de vraag of de verplichting voor arbiters tot ambtshalve toepassing van artikel 81 EG nu ook geldt buiten de rechtsstrijd van partijen om. A vordert van B nakoming van de tussen A en B bestaande overeenkomst. De overeenkomst is in strijd met artikel 81 EG maar B doet geen beroep op deze bepaling. Zijn de arbiters nu verplicht de vordering van A af te wijzen op de niet door A aangevoerde grond dat de overeenkomst nietig is wegens een verboden kartelafspraak ex artikel 81 EG? Met het arrest Van Schijndel in de hand zou het antwoord waarschijnlijk ontkennend moeten luiden.1 Met het arrest Eco Swiss/Benetton in de hand moet het uiteindelijke antwoord toch bevestigend luiden. Het gaat dan om een indirecte verplichting tot ambtshalve toepassing. Indirect omdat, zoals hierboven onder § 6.2.4 á besproken, arbiters geen vonnis mogen wijzen dat zonder meer vernietigd dient te worden wegens strijd met het Europees (mededingings)recht. Ook artikel 35 van de icc Rules of Arbitration luidt: 'The Arbitral Tribunal shall make every effort to make sure that the award is enforceable at law'. Bij de toepassing van het Europees recht blijkt dus een opvallend verschil te bestaan tussen de taak die de overheidsrechter heeft en de taak die de arbiter heeft.

De consequentie van het Eco Swiss/Benetton arrest lijkt te zijn dat 'een scheidsgerecht ter toepassing van een fundamentele gemeenschapsbepaling als artikel 81 EG buiten de rechtsstrijd van partijen mag en moet treden en zich mag en moet baseren op andere in de arbitrage gebleken feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd', aldus in terechte zin Snijders.2 Dit verschil gaat uiteraard niet zover dat een scheidsgerecht op eigen initiatief een onderzoek naar de feiten behoeft in te stellen. Slechts ten processe gebleken feiten mag en moet de arbiter aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Voor zover het gaat om recht van openbare orde behoeven die feiten alleen niet door de belanghebbende partij aan haar stellingen of weren ten grondslag gelegd te worden.

Vanuit het gezichtspunt van de partij-autonomie, welke juist bij de arbitrage een belangrijke rol speelt, is het opmerkelijk dat hier wordt afgeweken van de overheidsrechtspraak. A-G Vranken schrijft in zijn conclusie bij HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207(Eco Swiss/Benetton):

'26. (...) ik meen dat met de arresten van het Hof van Justitie EG inzake Van Schijndel en Van Veen en inzake Peterbroeck, het pleit in de onderhavige zaak ten nadele van Benetton is beslecht. De schorsingsrechter kan redelijkerwijs niet verwachten dat in de vernietigingsprocedure wordt geoordeeld dat de arbiters ten onrechte niet ambtshalve hebben getoetst aan art. 85 EG-Verdrag en dat daardoor hun vonnissen, althans het FAA vernietigd zullen (zal) worden op grond van art. 1065 lid 1 sub e Rv.

27. Er zijn in het onderhavige geval geen bijzonderheden die tot een ander oordeel aanleiding geven. De stelling van Benetton dat de rechtsgevolgen van art. 85 EG-Verdrag niet ter vrije beschikking staan van partijen, glijdt langs de kern van het probleem heen. De kern is, zoals A-G Koopmans schreef in zijn conclusie voor HR 1 november 1996, RvdW 1996, 211 sub nr. 8, of het dwingendrechtelijke karakter van de mededingingsregels van het EG-recht de in het civiele procesrecht geëerbiedigde partijautonomie doorbreekt [tekst gecursiveerd, EM. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Ook het beroep van Benetton op het Peterbroeck-arrest van het Hof van Justitie baat niet: Benetton heeft in de arbitrageprocedure(s) ampel tijd en gelegenheid gehad art. 85 EG-Verdrag in stelling te brengen. Dat zij dat niet gedaan heeft, komt voor haar rekening. Evenmin is de omstandigheid dat het in casu een arbitrale procedure betreft, een bijzonderheid die de schorsingsrechter tot een ander oordeel had moeten brengen. De eisen die het Hof van Justitie EG in zijn arresten over de verhouding van gemeenschapsrecht en nationaal procesrecht stelt aan de overheidsrechter, zijn geen andere dan die welke aan arbiters gesteld kunnen worden, zeker niet wanneer ze, zoals in het onderhavige geval, moeten oordelen op basis van het Nederlandse (proces)recht.'3

De partij-autonomie is dan wel een argument om tegen een afwijkende behandeling van de arbitrage ten opzichte van de overheidsrechtspraak te zijn, er zijn ook argumenten te noemen die duidelijk voor de door het HvJ EG gekozen weg pleiten. De geldende beperking tot de rechtsstrijd (artikel 24 Rv) en de geldende beperking tot de opdracht van partijen (artikel 1065 lid 1, aanhef en sub c) kunnen de door het HvJ EG te maken afweging tussen enerzijds het effectiviteitsbeginsel en anderzijds de garantie tegen (te) vergaande en onredelijke inbreuken op de processuele autonomie van de lidstaten laten doorslaan naar de eis van effectiviteit.4 Temeer daar, zoals ik hierna behandel, arbiters geen prejudiciële vragen kunnen stellen. Als gevolg van deze beperking van supranationaal procesrecht is het Eu-recht in de hoek gedreven.5 Snijders formuleert het in zijn noot als volgt:

'Gegeven deze beperking van supranationaal procesrecht komt het Eu-recht bij arbitrages nog meer in de knel dan bij de overheidsrechtspraak: arbiters kunnen en moeten erom heen als de rechtsstrijd van partijen er geen betrekking op heeft en al heeft de rechtsstrijd van partijen er wel betrekking op dan kunnen arbiters zich nog niet verzekeren van de juiste toepassing van het Eu-recht door het vragen van een prejudiciële beslissing. Als zij dan de plank mis zouden slaan, dan zou de overheidsrechter dit niet kunnen corrigeren afgezien van het sporadische geval dat Eu-recht van openbare orde van toepassing zou zijn. De overheidsrechter zou dan ook niet aan het vragen van een prejudiciële beslissing ten aanzien van rechtsvragen in desbetreffende arbitrage toekomen. Te bedenken valt voorts dat arbitrages in de regel niet in het openbaar behandeld worden, zodat minder gemakkelijk inzicht kan worden verkregen vanuit Brussel in de mate van naleving van Europees-rechtelijke regels:6

Het blijft op het eerste gezicht een vreemde situatie dat de overheidsrechter zich niet buiten de rechtsstrijd van partijen moet begeven (Van Schijndel), terwijl de arbiter dat wel moet. Bij het nader doordenken van de consequenties van de aanname dat de arbiter zich niet buiten de rechtsstrijd van partijen zou mogen en moeten begeven, wordt de situatie minder vreemd. Indien het HvJ EG tot een andere uitspraak zou zijn gekomen, was het mogelijk geweest om bij een arbitrageovereenkomst met instemming van de partijen elke rechterlijke toetsing aan het Europees (mededingings)recht te omzeilen.7 Arbiters zouden zonder het Eco Swiss/Benetton-arrest op grond van Van Schijndel het Eu-recht kunnen schenden, terwijl de overheidsrechter als decentrale gemeenschapsrechter hier op initiatief van partijen niets tegen zou kunnen verrichten.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.