6.3.2 De reikwijdte van het arrest Afvalzorg/Slotereind

De Hoge Raad bepaalt in Afvalzorg/Slotereind dus ten eerste dat de strekking van het betreffende klachtbeding aan de hand van zijn vaste uitlegjurisprudentie moet worden bepaald. Specifieke uitlegregels voor de bepaling van de sanctie van het klachtbeding, zoals door Afvalzorg in cassatie bepleit, wijst hij van de hand.

Ten tweede overweegt de Hoge Raad dat de klachttermijn van het voorliggende beding moet worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof kenbaar acht had moeten slaan op het mogelijke nadeel dat de schuldenaar lijdt door de te late klacht. Daarmee past de Hoge Raad voor het bepalen van deze contractuele klachttermijn in wezen dezelfde methode toe die volgens zijn vaste rechtspraak moet worden gebruikt voor de beantwoording van de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. De vraag of ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van deze bepalingen is geklaagd, moet volgens deze jurisprudentie worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.1 Gelet op de gelijkenis tussen beide maatstaven en de expliciete verwijzing in Afvalzorg/Slotereind naar het arrest Van de Steeg/Rabobank kan worden geconstateerd dat de Hoge Raad van oordeel is dat de lengte van de betreffende contractuele klachttermijn (mede) ingevuld moet worden door de gezichtspunten die de Hoge Raad noemt bij de uitleg van het begrip ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW.2 Daarmee is sprake van contractsuitleg.3

Deze overwegingen roepen twee vragen op. Ten eerste rijst de meer principiële vraag of het juist of wenselijk is om de in het kader van de wettelijke klachtplichten ontwikkelde aanpak door te trekken naar het contractuele kader. Ten tweede rijst de vraag of er bij andersoortige klachtbedingen dan aan de orde in Afvalzorg/Slotereind, bijvoorbeeld een beding met een precies geformuleerde klachttermijn (bijvoorbeeld ‘veertien dagen na ontdekking van het gebrek’) of een beding met een andere sanctie dan rechtsverval (bijvoorbeeld een schadevergoeding of boete), de klachttermijn eveneens moet worden bepaald aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor toepassing van de wettelijke klachtplichten.

Hijma heeft zich wat uitvoeriger met deze vragen beziggehouden. Ten aanzien van de eerste, meer principiële vraag is hij de volgende mening toegedaan. Hij bestempelt het doortrekken naar het contractuele kader van de in het kader van de wettelijke klachtplichten ontwikkelde aanpak in het licht van de contractsvrijheid als dubieus.4 Hij stelt dat de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is ingegeven door de opvatting dat de sanctie van de wettelijke klachtplichten verstrekkend is en bovendien een breed toepassingsbereik kent (want de regeling is onder omstandigheden, zoals in par. 2 hiervoor kort aangestipt, ook van toepassing op dwaling, bedrog en onrechtmatige daad). Deze context ontbreekt veelal bij een klachtbeding. Bij uitleg van een contract komt bovendien, anders dan bij de wettelijke klachtplichten, een richtinggevende rol toe aan de wijze waarop partijen hun contractsvrijheid hebben uitgeoefend, aldus Hijma. Dat pleit voor een striktere invulling van een contractuele klachttermijn dan het begrip ‘bekwame tijd’ op grond van de wettelijke klachtplichten.5

Ik kan mij niet in die redenering vinden. Als partijen een vage contractuele klachttermijn overeenkomen, bijvoorbeeld inhoudende dat ‘zo spoedig mogelijk’ moet worden geklaagd, zoals in de zaak Afvalzorg/Slotereind, is soms eenvoudigweg niet vast te stellen wat voor klachttermijn partijen in de praktijk acceptabel hebben geacht. ‘Zo spoedig mogelijk’ mag misschien ‘zwaarder’ en ‘minder kneedbaar’ lijken dan het begrip ‘binnen bekwame tijd’ ex art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, zoals Hijma opmerkt,6 maar een rechter schiet daar in de praktijk niet altijd iets mee op. Zonder nadere aanknopingspunten over de partijbedoeling ten aanzien van de beoogde termijn blijft de uitleg daarvan tot op zekere hoogte giswerk.7 Als de rechter heeft vastgesteld dat rechtsverval als sanctie op een ontijdige klacht staat, komen de gezichtspunten van de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, met name het nadeelvereiste, al snel als inspiratiebron voor de uitleg van het beding in beeld.

Zo’n beperkte rol voor de gezichtspunten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is volgens mij wat de Hoge Raad in Afvalzorg/Slotereind voor ogen heeft. Als gezegd heeft hij zijn overwegingen casuïstisch geformuleerd.8 Daar komt nog bij dat de Hoge Raad de contractsvrijheid in zijn overwegingen juist vooropstelt door de Haviltex-maatstaf centraal te stellen. Naar mijn idee doet de Hoge Raad in Afvalzorg/Slotereind de contractsvrijheid dus geen geweld aan. De door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten bij art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW verhouden zich ook goed tot de Haviltex-maatstaf, waarin reeds besloten ligt dat alle omstandigheden van het geval, dus ook eventueel nadeel aan de kant van de schuldenaar als gevolg van een late klacht, van belang kunnen zijn bij contractsuitleg.9

In deze uitlegmethode is bovendien een parallel met het door Valk gemunte begrip ‘conformerende uitleg’ te zien. De methode is verwant aan een onderdeel van de inhoudstoetsing bij algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 onder a BW. De rechter stelt zich in dat geval de vraag of het beding afwijkt van hetgeen zonder het beding zou gelden (de vergelijkingstoets).10 Valk is van mening dat het regelend recht op die manier ook bij contractsuitleg een rol kan spelen. Het gaat wat hem betreft om situaties waarbij de strekking van een beding op grond van de partijbedoelingen onduidelijk is. Het regelend recht dat in afwezigheid van het beding had gegolden kan dan als inspiratie dienen voor de uitleg van dat beding.11

Hijma ziet de rol van de gezichtspunten bij art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW bij voorkeur dus niet in het kader van de uitleg van het klachtbeding, maar acht het wenselijker om deze gezichtspunten via een ‘laagdrempelige toepassing’ van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als correctiefactor bij de toepassing van het beding te laten fungeren. Indien rechtsverval als sanctie op ontijdige klachten wordt gesteld, zou het namelijk om een verstrekkende contractsbepaling gaan, waarvan de redelijkheid al snel ter discussie staat, aldus Hijma.12

Ook in die gedachte kan ik mij niet vinden. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan per definitie niet ‘laagdrempelig’ worden toegepast, omdat een dergelijke toepassing zich niet verhoudt met het feit dat art. 6:248 lid 2 BW slechts voor toepassing in aanmerking komt als de werking van het betreffende beding in de gegeven omstandigheden ‘onaanvaardbaar’ is. Dat is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een hoge drempel.13 Het feit dat een contractsbepaling ‘verstrekkend’ van aard is, zoals Hijma stelt, acht ik daarvoor niet onmiddellijk van belang. Ik voel mij in die opvatting gesterkt door de opmerking van de Hoge Raad in Afvalzorg/Slotereind, dat geen strengere uitlegeisen gelden voor de vraag of een contractuele klachtregeling rechtsverval als sanctie stelt.14 De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kan ook bij contractuele klachtregelingen die rechtsverval beogen, slechts zeer terughoudend worden toegepast.15 De enkele omstandigheid dat de schuldenaar geen nadeel heeft ondervonden als gevolg van een ontijdige klacht volstaat daartoe in ieder geval niet.16

De noodzaak tot terughoudende toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geldt temeer indien sprake is van een precies geformuleerde klachttermijn (bijvoorbeeld ‘veertien dagen na ontdekking van het gebrek’). Partijen hebben in dat geval hun contractsvrijheid gebruikt om de wettelijke klachtplichten met een eigen klachtregeling nader in te vullen of ervan af te wijken. Juist in dat geval zou de contractsvrijheid worden aangetast indien een ‘laagdrempelige’ toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid aan toepassing van het beding in de weg zou kunnen staan. Dat geldt temeer als sprake is van professionele partijen die met juridische bijstand hebben gecontracteerd.17 Uit rechtspraak in feitelijke instanties volgt echter dat deze gedachte van Hijma niettemin enige navolging krijgt bij de toepassing van klachtbedingen met precies geformuleerde klachttermijnen. Ik bespreek in par. 6.4 hierna enkele voorbeelden.

Uit het voorgaande ontstaat het volgende beeld over de reikwijdte van de rechtsregel uit Afvalzorg/Slotereind. Bij klachtbedingen met een vage klachttermijn (bijvoorbeeld ‘zo spoedig mogelijk na ontdekking van het gebrek’) die rechtsverval als sanctie stellen op een ontijdige klacht, kunnen de gezichtspunten van de rechtspraak bij art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW van pas komen bij de uitleg van die termijn. Die methode past binnen de Haviltex-maatstaf, terwijl daarin bovendien een parallel kan worden gezien met het door Valk gemunte begrip conformerende uitleg.

Bij andersluidende bedingen geldt het volgende. Bij bedingen met een nauwkeurig geformuleerde termijn (bijvoorbeeld ‘veertien dagen na ontdekking van het gebrek’) is er naar mijn mening in beginsel geen aanleiding om de gezichtspunten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW bij de uitleg daarvan te betrekken. De tekst van het beding is dan voldoende duidelijk en zou leidend moeten zijn. Bij bedingen met een vage klachttermijn, maar een ander soort sanctie dan rechtsverval (bijvoorbeeld een schadevergoedingsbeperking of repercussies voor de bewijslastverdeling) kan de nadeelvraag een gezichtspuntfunctie vormen bij de uitleg. De mate waarin aan die omstandigheid gewicht kan worden toegekend, hangt af van de aard van de sanctie van het betreffende beding. Dat geldt overigens ook voor de vraag wanneer toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Op basis van deze bevindingen geef ik in de volgende paragraaf een overzicht van verschillende soorten klachtbedingen en de gezichtspunten aan de hand waarvan deze bedingen uitgelegd kunnen worden. Ook ga ik in op de vraag welke gezichtspunten van belang zijn bij de vraag of een rechter het betreffende klachtbeding op de voet van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing zou kunnen laten, indien daarop door de schuldeiser een beroep wordt gedaan.