4.5.2.5 Voorafgaande rechterlijke toets

Uit de besproken jurisprudentie vloeit voort dat een anonieme melding in een groot aantal gevallen tot het aanwenden van de in art. 9 Ow dan wel art. 49 WWM beschreven dwangmiddelen leidt.1 Aldus kunnen onder meer woningen ter inbeslagname worden betreden en in het geval van art. 49 WWM zelfs worden doorzocht in het geval op basis van dergelijke meldingen redelijkerwijs kan worden vermoed dat de bewuste wet wordt overtreden.2 Naast het bestaan van een redelijk vermoeden is slechts een machtiging tot binnentreden op grond van art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden (AWBi) vereist. Een machtiging die zelfs kan worden afgegeven door de (hulp-)officier van justitie, waardoor in ieder geval de iure geen voorafgaande controle plaatsvindt door de (zaaks)officier. Op het moment van het inzetten van de aangehaalde privacyschendende dwangmiddelen vindt dus geen externe (rechterlijke) controle plaats. Het ingrijpende overheidshandelen wordt slechts intern gecontroleerd door met opsporing belaste functionarissen. Betwijfeld kan worden of dit een acceptabele (en zelfs rechtmatige) situatie is in het licht van de op basis van het tweede lid van art. 8 EVRM aan te leggen proportionaliteitstoets. Een toets die in het geval van het betreden of doorzoeken van woningen lijkt te dwingen tot enige voorgaande rechterlijke toetsing, zo volgt uit de arresten van het EHRM in de zaken Funke en Wieser & Bicos. Al eist het EHRM niet expliciet dat een rechterlijke machtiging benodigd is; uiteindelijk gaat het om het bestaan van een geheel van waarborgen rondom het betreden of doorzoeken van een woning door de overheid. In de zaak Funke neemt het EHRM wel een schending van art. 8 EVRM aan nu naar Frans recht een voorafgaande rechterlijke toets in het geval van een doorzoeking van een woning niet een gesteld vereiste was.3 In de zaak Wieser & Bicos geeft het EHRM er onverkort blijk van belang te hechten aan een dergelijke toets.4

De op dit punt relevante Nederlandse jurisprudentie heeft zich ontwikkeld in het kader van TCI-informatie. In de zaak die leidt tot het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2004 wordt bijvoorbeeld eerst 13 dagen na de binnenkomst van TCI-informatie overgegaan tot een doorzoeking op basis van art. 49 WWM.5 De verbalisanten beschikken op dat moment wel over een AWBi-machtiging van de hulp-officier van justitie. De Hoge Raad overweegt dat art. 8 EVRM niet steeds een rechterlijke machtiging voor een doorzoeking vereist: toepassing van art. 49 WWM levert dus niet direct een schending van art. 8 EVRM op. Niettemin kunnen omstandigheden van het geval meebrengen dat toepassing van art. 49 WWM zonder rechterlijke machtiging de met het oog op art. 8 EVRM aan te leggen proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. De enkele omstandigheid dat 13 dagen tussen TCI-informatie en de doorzoeking zat, maakt echter niet dat de doorzoeking niet in redelijke verhouding stond tot het daarmee beoogde doel. De Hoge Raad oordeelt in een eerdere zaak overigens ook al dat het hof terecht heeft geconcludeerd dat de doorzoeking noodzakelijk was in een democratische samenleving.6 De Hoge Raad laat zich dus niet zo expliciet uit over de wenselijkheid van een rechterlijke toets en lijkt hiervoor alleen te opteren in die gevallen dat tussen het binnenkomen van een anonieme tip en het toepassen van een dwangmiddel enige tijd verstrijkt.7 Het EHRM lijkt deze rechtelijke toets voorafgaand aan het betreden dan wel doorzoeken van een woning wel noodzakelijk te achten.

Ten minste twee sporen kunnen worden bewandeld om de gewenste controle mogelijk te maken. Ten eerste kan in een richtlijn worden opgenomen dat in het geval op basis van een anonieme melding het voornemen bestaat een woning te betreden of te doorzoeken op de voet van art. 9 Ow of art. 49 WWM, de (zaaks)officier van justitie gehouden is te vorderen dat de r-c de in art. 110 Sv gegeven bevoegdheid aanwendt. Bestaat er spoed, dan kan art. 97 Sv worden toegepast. In dat geval behoeft de officier immers nog steeds een machtiging van de r-c. Ten tweede kan worden gedacht aan het wijzigen van de genoemde artikelen, in die zin dat het vereiste van een voorafgaande rechterlijke machtiging wordt ingevoegd voor die gevallen waarin een woning moet worden betreden of doorzocht.8 Betoogd kan worden dat het creëren van een machtigingsvereiste de slagvaardigheid uit de opsporing haalt. Hiertegen kan worden ingebracht dat met de huidige communicatiemiddelen dit gevolg niet erg aannemelijk is. Het wijzigen van de wetsbepalingen verdient de voorkeur, alleen al omdat de rechter in het licht van art. 359a Sv gemakkelijker strafprocessuele consequenties kan verbinden aan het handelen in strijd met de wet, dan aan het handelen in tegenspraak met een richtlijn.

Concluderend kan worden gesteld dat met de voorgestelde rechterlijke toets externe controle wordt gecreëerd die passend is bij dat soort ingrijpend overheidsoptreden. Aldus wordt immers voorafgaand aan het betreden of doorzoeken van een woning op basis van anonieme informatie de betrouwbaarheid van de informatie en met name de gerechtvaardigdheid van de inzet van het dwangmiddel getoetst door een onafhankelijke en niet met opsporingsbelangen belaste rechter. Hierdoor wordt meer recht gedaan aan het in (het tweede lid van) art. 8 EVRM bepaalde.