4.3.1 Recht op nakoming voor het geheel en keuzevrijheid

114. Recht op nakoming voor het geheel; keuzevrijheid. Het belangrijkste kenmerk van hoofdelijke verbondenheid in de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaren is het recht van de schuldeiser om van iedere hoofdelijk verbonden schuldenaar nakoming te vorderen van de gehele hoofdelijk verschuldigde prestatie (art. 6:7 lid 1 BW).1 In dit kader wordt wel gesproken van keuzevrijheid.2 Zo spreekt Hartkamp van een “aan de hoofdelijkheid in beginsel inherente keuzevrijheid van de schuldeiser”.3 Zijn opmerking drukt kernachtig uit dat keuzevrijheid het uitgangspunt is, maar dat daarop wel uitzonderingen bestaan.

115. Uitzonderingen op de keuzevrijheid. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin een hoofdelijk schuldenaar vrijwillig nakomt. Het staat een schuldenaar in algemene zin uiteraard vrij om zijn schuld na te komen zonder dat de schuldeiser hem daartoe aanspoort. Er bestaat immers een plicht tot het verrichten van de desbetreffende prestatie. Om die reden zou ik dan ook niet willen spreken van een keuzerecht van de schuldeiser,4 maar van keuzevrijheid. Die vrijheid wordt onder meer begrensd door de mogelijkheid voor de schuldenaar om vrijwillig na te komen. Dat geldt mijns inziens ook als de verbintenis van de presterende schuldenaar ten tijde van de prestatie nog niet opeisbaar was (vgl. art. 6:39 lid 2 BW). Bepalend is mijns inziens is of de door de schuldenaar verrichte prestatie verschuldigd is verricht of niet.5 Zo ja, dan heeft die prestatie geleid tot het delgen van de schuld en staat het de schuldeiser – voor zover er is gepresteerd – niet meer vrij om een andere schuldenaar aan te spreken (art. 6:7 lid 2 BW). Zo nee, dan heeft de prestatie geen invloed gehad op de hoofdelijke verbintenissen en kan de schuldeiser daarvan onverkort nakoming vorderen. Betaalt de borg vrijwillig vóórdat hij tot nakoming kon worden gedwongen (art. 7:855 lid 1 BW), dan presteert hij verschuldigd en beperkt hij daarmee in beginsel de keuzevrijheid van de schuldeiser.6

In de tweede plaats vloeit soms uit een wettelijke bepaling voort dat de aansprakelijkheid van een hoofdelijk verbonden schuldenaar subsidiair van aard is. Zo is de borg in beginsel pas verplicht tot nakoming indien de hoofdschuldenaar is te kort geschoten in de nakoming van de hoofdverplichting (art. 7:855 lid 1 BW).7 Zolang hiervan géén sprake is, staat het de schuldeiser niet vrij om de borg aan te spreken en ontbreekt in zoverre keuzevrijheid. In de WAM is voorzien in een subsidiaire (hoofdelijke) aansprakelijkheid van het Waarborgfonds Motorverkeer (art. 25 jo. 26 lid 5 WAM), en ook bij hoofdelijke aansprakelijkheid na een juridische splitsing geldt dat de verkrijgende vennootschap slechts subsidiair tot nakoming van haar hoofdelijke verbintenis is gehouden (art. 2:334t lid 4 BW).8

In de derde plaats kan uit een overeenkomst tussen de schuldeiser en een hoofdelijk schuldenaar voortvloeien dat de schuldeiser zich eerst tot een andere hoofdelijk schuldenaar moet wenden. Een voorwaarde of tijdsbepaling die is verbonden aan de schuld van een van de schuldenaren, brengt mee dat nakoming door één van de schuldenaren mogelijk nog niet kan worden afgedwongen (art. 6:21 en 22 resp. art. 6:39 lid 1 BW), maar staat niet aan hoofdelijke verbondenheid in de weg.11 De schuldeiser heeft tot het intreden van de voorwaarde of tijdsbepaling niet de vrije keuze welke schuldenaar hij aanspreekt. Hetzelfde geldt indien een van de schuldenaren niet meer met succes door de schuldeiser kan worden aangesproken, bijvoorbeeld omdat sprake is van verjaring. Ook dan is (nog steeds) sprake van hoofdelijke verbondenheid,12 zij het dat de keuzevrijheid van de schuldeiser is beperkt.13

In de vierde plaats is wel betoogd dat ook andere omstandigheden de keuzevrijheid van de schuldenaar kunnen beperken. Zo meent Vranken op grond van het arrest Zuidgeest/Furness dat indien sprake is van hoofdelijke verbondenheid, waarbij de schuldeiser één van zijn vorderingsrechten openbaar cedeert of met een openbaar pandrecht bezwaart, de schuldeiser zijn keuzevrijheid daarmee beperkt.14 Als gevolg van de openbare cessie of verpanding wordt de cessionaris/pandhouder immers inningsbevoegd,15 met als gevolg dat de hoofdelijk schuldenaar van de vordering waarover is beschikt, de verschuldigde prestatie aan de cessionaris/pandhouder dient te voldoen. Maakt de cedent/pandgever na zijn beschikkingshandeling, maar voordat de cessionaris/pandhouder nakoming vordert van de gecedeerde of verpande vordering, met succes aanspraak op betaling van een andere hoofdelijk schuldenaar, dan bevrijdt die prestatie ook de overige schuldenaren (art. 6:7 lid 2 BW). Ook de gecedeerde of verpande vordering gaat dan in zoverre teniet, zodat de cessionaris/pandhouder met lege handen komt te staan. Vanwege deze rechtsgevolgen meent Vranken dat het de schuldeiser niet langer vrijstaat om zijn keuzevrijheid onbelemmerd uit te oefenen nadat hij over één van de vorderingen heeft beschikt.16 De rechtvaardiging voor deze beperking is volgens hem gelegen in de tegenprestatie die de schuldeiser voor de cessie of verpanding heeft ontvangen, te weten de koopprijs voor de cessie van de vordering respectievelijk het krediet waarvoor het pandrecht is gevestigd. Zou het de schuldeiser nádat hij over een van de vorderingen heeft beschikt vrijstaan om willekeurig welke schuldenaar aan te spreken tot betaling, dan zou hij tweemaal een prestatie ontvangen (namelijk éénmaal een bedrag van de cessionaris of pandhouder en eenmaal de verschuldigde prestatie van de hoofdelijk schuldenaar), terwijl de cessionaris of pandhouder met lege handen staat.

Hoewel ik de door Vranken beschreven uitkomsten net als hij onbevredigend vind, lees ik in het arrest Zuidgeest/Furness geen aanknopingspunten voor zijn opvatting. Als uitgangspunt zou ik menen dat de hierna (par. 4.3.2) te bespreken zelfstandigheid van de vorderingen op de verschillende hoofdelijk schuldenaren meebrengt dat de schuldeiser vrij is afzonderlijk over de vorderingen te beschikken. Wel kan de cessionaris die erachter komt dat zijn vordering teniet is gegaan doordat er nog een andere (hoofdelijk verbonden) schuldenaar bleek te zijn, die door de cedent met succes is aangesproken (art. 6:7 lid 2 BW), onder omstandigheden een beroep doen op dwaling of schadevergoeding vorderen uit wanprestatie, bijvoorbeeld indien de vordering non-conform is in de zin van art. 7:47 jo. art. 7:17 BW of anderszins sprake is van een tekortkoming. Was de cessionaris of pandhouder zich ten tijde van de vervreemding of bezwaring bewust van de bij de cedent of pandgever achterblijvende vorderingen jegens andere hoofdelijk schuldenaren, dan is het risico op het tenietgaan van de gecedeerde of verpande vordering waarschijnlijk ingecalculeerd, en zie ik geen reden om de schuldeiser te beperken in zijn keuzevrijheid. Een algemene regel op grond waarvan de cedent of pandgever na het cederen respectievelijk verpanden van een vordering op één van meerdere hoofdelijk schuldenaren zich niet zonder meer tot de andere hoofdelijk schuldenaren zou kunnen wenden, bestaat in mijn ogen dan ook niet. Wel deel ik de opvatting van Vranken dat indien partijen zich van deze gevolgen niet bewust zijn geweest, de uitkomst dat de cedent of pandhouder aan ‘double dipping’ zou kunnen doen, onbevredigend zou zijn. Het zal dan echter aankomen op (uitleg van) de rechtsverhouding tussen hem en de cessionaris of pandhouder om te beoordelen of daaruit een contractuele of wettelijke remedie voortvloeit.