Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/4.2
4.2 Tweede echelon-toetsingen bij verzekeraars
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268513:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Richtlijn 2009/138/EG van 25 november 2009 (“Richtlijn-Solvabiliteit II”).
Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 van de Commissie van 10 oktober 2014.
EIOPA-BoS-14/253 NL (“Richtsnoeren van EIOPA”). EIOPA is de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen.
Overweging 29 Richtlijn-Solvabiliteit II.
Art. 42, eerste lid, Richtlijn Solvabiliteit II. Geëist wordt dat hun beroepskwalificaties, -kennis en -ervaring volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken (deskundigheid) en dat ze een goede naam en integriteit hebben (betrouwbaarheid). Het voldoen aan deze eisen maakt onderdeel uit van een adequaat governance-systeem, waaraan bij vergunningverlening dient te worden voldaan (art. 18, eerste lid, onder g, Richtlijn Solvabiliteit II).
De Richtsnoeren maken gebruik van de term ”AMSB” (administrative, management or supervisory body), oftewel ”leden van het bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan, rekening houdend met nationale wetgeving” zie art. 1.21 van de Richtsnoeren van EIOPA. Onder leden van de AMSB verstaat EIOPA ten minste alle uitvoerende en niet-uitvoerende leden in een monistisch bestuursmodel, en in een dualistisch model, ofwel het bestuur, ofwel de RvC afhankelijk van de taken en verantwoordelijkheden van de betreffende organen (zie Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance, 28 januari 2015, EIOPA-BoS-14/253, Explanatory text, nr. 2.1). Elke lidstaat dient, afhankelijk van de specifieke nationale context, taken en verantwoordelijkheden toe te wijzen aan het daartoe meest geschikte orgaan. Uit art. 1 onder (43) van de Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II volgt dat wanneer het nationale recht voorziet in een dualistisch bestuursmodel, de AMSB bestaat uit het bestuur of de RvC of uit beide organen. In de Nederlandse context betekent dit, mijns inziens, dat wanneer een verzekeraar gebruik maakt van het –in Nederland dominante- dualistische bestuursmodel (zie ook art. 3:19 Wft), gegeven de aan de AMSB toebedeelde taken en bevoegdheden, hieronder zowel de leden van de raad van bestuur als de RvC moeten worden begrepen.
Art. 1.21 van de Richtsnoeren van EIOPA. Het begrip senior management is in de Nederlandse versie van de Richtsnoeren vertaald als “hoger management”.
Zie art. 1.21 van de Richtsnoeren van EIOPA en Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance, 28 januari 2015 (EIOPA-BoS-14/253), Feedback Statement, nr. 2.10 onder b.
Ook personen die functies vervullen die in het licht van de bedrijfsvoering en organisatie van de verzekeraar van een bijzonder belang zijn, kunnen als sleutelfunctiehouders worden beschouwd. Of een verzekeraar over dergelijke personen beschikt is in beginsel ter beoordeling van de verzekeraar zelf, maar de nationale toezichthouders kunnen deze beoordeling kritisch toetsen. De groep “andere sleutelfunctiehouders”, kan voorts aanzienlijk overlappen met de personen die worden beschouwd als “hoger management”, zie Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance, 28 januari 2015 (EIOPA-BoS-14/253), toelichting bij Annex I: Guidelines, nr. 1.4 en 1.6.
Overweging 30 en 34 en art. 42, eerste lid, Richtlijn-Solvabiliteit II. Zie over het onderscheidt tussen het vervullen en het houden van een sleutelfunctie ook hoofdstuk 1, paragraaf 1.10.5.
Kamerstukken II, 2013/14, 33 918, nr. 3, p. 4.
C. van Toor, ‘Vier jaar toetsing 2e echelon bij banken en verzekeraars: een effectieve procedure of een procedure die heroverweging verdient?’, FR 2019, afl. 9, p. 469 en C. van Toor, ‘Repliek Chris van Toor op de reactie van Iris Palm-Steyerberg in FR 2020, nr. 1/2 op zijn bijdrage in FR 2019, nr. 9: ‘Vier jaar toetsing tweede echelon bij banken en verzekeraars: een effectieve procedure of een procedure die heroverweging verdient?’, FR 2020, afl. 4, p. 158-159.
De Nederlandse tekst van art. 42, tweede lid Richtlijn-Solvabiliteit II luidt als volgt: “Verzekerings- en herverzekeringsondernemingen stellen de toezichthoudende autoriteit in kennis van wijzigingen in de identiteit van de personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of verantwoordelijk zijn voor andere sleutelfuncties, en verstrekken daarbij alle informatie die nodig is om na te gaan of nieuwe personen die worden aangesteld om de onderneming te besturen, deskundig en betrouwbaar zijn.” In deze bepaling dient het woord “besturen” mijns inziens niet te eng worden opgevat, en wordt hiermee niet uitsluitend gedoeld op (statutair) bestuurders maar op alle personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of verantwoordelijk zijn voor andere sleutelfuncties. In de Engelse richtlijntekst wordt in dit verband gebruik gemaakt van de term “to manage”, een begrip dat de lading beter dekt. “To manage“ heeft immers een ruimere betekenis dan uitsluitend besturen en kan bijvoorbeeld ook leiden, beheren en beheersen betekenen.
In de richtlijn worden bestuurders en andere sleutelfunctiehouders niet als twee van elkaar gescheiden groepen, maar als twee elkaar gedeeltelijk overlappende groepen beschouwd. Zie bijvoorbeeld overweging 35 Richtlijn-Solvabiliteit II (“de personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of die verantwoordelijk zijn voor andere sleutelfuncties”) en art. 26, derde lid Richtlijn-Solvabiliteit II (“personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of andere sleutelfuncties vervullen”). De twee elkaar overlappende groepen worden in de verschillende bepalingen over toetsingen ook steeds in één adem genoemd.
De Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II (Overweging 99) overweegt dat verzekeraars de toezichthouder tijdig dienen te informeren over alle personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of voor andere sleutelfuncties verantwoordelijk zijn, en de toezichthouder in kennis dienen te stellen van de informatie die vereist is om de deskundigheid en betrouwbaarheid van deze personen te beoordelen (“toetsen”). De bepaling dient er volgens de verordening toe de toezichthouder in staat te stellen om, indien nodig, tijdig corrigerende maatregelen te treffen. In het geval dat de toezichthouder concludeert dat een persoon niet aan de in de Richtlijn-Solvabiliteit II neergelegde deskundigheids- en betrouwbaarheidsvereisten voldoet, moet zij bijvoorbeeld van de verzekeraar kunnen eisen dat deze de betrokken persoon vervangt. Dit geldt zowel voor de personen die de onderneming daadwerkelijk besturen, als voor de sleutelfunctie-houders. Deze bepalingen uit de Gedelegeerde Verordening lijken mij in dit opzicht in lijn met die uit de richtlijn.
Art. 1.6, 1.7 en 1.49 van de Richtsnoeren van EIOPA.
Zie overweging 34 Richtlijn-Solvabiliteit II en de Richtsnoeren van EIOPA.
Overweging 99 van de Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II. In diezelfde zin: C. van Toor, ‘Repliek Chris van Toor op de reactie van Iris Palm-Steyerberg in FR 2020, nr. 1/2 op zijn bijdrage in FR 2019, nr. 9: ‘Vier jaar toetsing tweede echelon bij banken en verzekeraars: een effectieve procedure of een procedure die heroverweging verdient?’, FR 2020, afl. 4, p. 158-158.
Zie hoofdstuk 2, paragraaf 2.5.6.
Zie EIOPA Peer Review of key functions: supervisory practices and application in assessing key functions, 2018 (EI-09-18-005-EN-N), p. 19 en 20. Van de 31 in de Peer Review betrokken nationale toezichthouders voeren 24 toezichthouders de toetsing direct na melding van een functiewijziging uit.
EIOPA beschouwt de ex ante-benadering als “a robust gate keeper practice that allows an NCA to be certain that no person is employed until considered proper,” maar stelt daar tegenover dat de ex post-benadering benoemingsprocedures kan verkorten, verzekeraars meer zekerheid kan verschaffen (voorspelbaarheid) en de mogelijkheid biedt om, indien nodig, leden van het bestuur/de RvC snel te vervangen. Zie EIOPA, “Results of the Peer Review on propriety of administrative, management or supervisory body members and Qualifying shareholders”, 2018, p. 22.
Art. 1.6, 1.7 en 1.49 van de Richtsnoeren van EIOPA en de bijbehorende toelichting (Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance, 28 januari 2015 (EIOPA-BoS-14/253), Explanatory text, nr. 2.42. 2.71 en 2.73). EIOPA beschouwt een combinatie van een toetsing direct na aanmelding van een sleutelfunctiehouder, en een doorlopende monitoring van de geschiktheid en betrouwbaarheid van deze persoon, wel als een best practice (EIOPA Peer Review of key functions: supervisory practices and application in assessing key functions, 2018 (EI-09-18-005-EN-N), p. 21.
Art. 33, eerste lid, onder c en tweede lid Bpr Wft.
C. van Toor, “Vier jaar toetsing 2e echelon bij banken en verzekeraars: een effectieve procedure of een procedure die heroverweging verdient?”, FR 2019, nr. 9, p. 468 e.v.
EIOPA Peer Review of key functions: supervisory practices and application in assessing key functions, 2018 (EI-09-18-005-EN-N), p. 47 en 48. Daarnaast werden vijf toezichthouders er op aangesproken dat zij de geschiktheid van sleutelfunctie-houders alleen toetsen bij personen aangesteld na 1 januari 2016, de datum waarop de Richtsnoeren van EIOPA van toepassing werden. De toetsingen dienen echter ook (alsnog) te worden uitgevoerd bij sleutelfunctie-houders die vóór die datum zijn benoemd.
Het Europese kader voor de toetsingen van het tweede echelon bij verzekeraars wordt gevormd door de Richtlijn-Solvabiliteit II,1 Gedelegeerde Verordening Solvabiliteit II2 en de EIOPA-Richtsnoeren voor het governance-systeem.3 De Richtlijn-Solvabiliteit II overweegt dat bepaalde risico’s alleen door governance-verplichtingen en niet door kwantitatieve vereisten kunnen worden aangepakt, en dat een doeltreffend governance-systeem daarom van essentieel belang is.4 Onderdeel van een dergelijk systeem is, volgens de richtlijn, dat alle personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of andere sleutelfuncties vervullen deskundig zijn en betrouwbaar.5
EIOPA verstaat onder “personen die de onderneming daadwerkelijk besturen” de leden van het bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan (“AMSB”)6 en leden van het “senior management”. Tot het senior management behoren personen die in dienst zijn van de verzekeraar en die verantwoordelijk zijn voor besluitvorming op hoog niveau en voor de tenuitvoerlegging van de strategieën die zijn ontwikkeld en de beleidsmaatregelen die zijn goedgekeurd door de AMSB.7 Leden van het senior management maken geen deel uit van het bestuur of de RvC, maar zij beïnvloeden hoe de onderneming wordt gedreven.8
Met “personen die andere sleutelfuncties vervullen” doelt EIOPA op alle personen die taken uitvoeren gerelateerd aan een sleutelfunctie. Sleutelfuncties zijn, in ieder geval, de vier genoemde interne controlefuncties (risicomanagement, interne audit, compliance en de actuariële functie).9 Zowel degenen die de interne controlefuncties uitoefenen (“sleutelfunctie-vervullers”), als degenen die verantwoordelijk zijn voor deze functies (“sleutelfunctiehouders”) dienen geschikt en betrouwbaar te zijn.10
Art. 42, tweede lid van de richtlijn bepaalt vervolgens dat verzekeraars alle personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of verantwoordelijk zijn voor andere sleutelfuncties, moeten aanmelden bij de toezichthouder en daarbij alle informatie dienen te verstrekken die nodig is om na te gaan of nieuwe personen die worden aangesteld om de onderneming te besturen, deskundig en betrouwbaar zijn. De Nederlandse wetgever heeft de tweede echelon-regeling voor wat betreft verzekeraars mede op deze bepaling gebaseerd.11 In de literatuur is wel gesteld dat de wetgever daarbij is uitgegaan van een onjuiste premisse, en dat genoemd art. 42, tweede lid van de richtlijn expliciet beoogt verschil te maken tussen bestuurders enerzijds en andere sleutelfunctiehouders anderzijds.12 Voor deze stelling zie ik echter geen aanknopingspunten. Een dergelijk expliciet onderscheid volgt niet uit artikel 42 van de richtlijn,13 en zou ook in strijd zijn met doel en geest van de richtlijn als geheel,14 de Gedelegeerde Verordening15 en de Richtsnoeren van EIOPA.16 Wel worden sleutelfunctie-vervullers (anders dan sleutelfunctiehouders) expliciet uitgesloten van een meldingsplicht en toetsing door de toezichthouder.17
De Europese regels eisen niet dat de toezichthouders de leden van de AMSB, hoger management en andere sleutelfunctiehouders steeds vooraf goedkeuren.18 Nederland maakt gebruik van een systeem van ex ante-toetsingen,19 maar in verschillende lidstaten worden de toetsingen ex post uitgevoerd, dat wil zeggen nadat de persoon enige tijd in functie is. De discussie over ex ante dan wel ex post-toetsingen is ook in het bankentoezicht gevoerd.20 Uit de door EIOPA uitgevoerde Peer Review, gepubliceerd in december 2018, blijkt dat de lidstaten hier een verschillende aanpak hanteren.21
EIOPA neemt op dit punt geen stelling in,22 maar eist wel dàt alle personen die de onderneming daadwerkelijk besturen of verantwoordelijk zijn voor andere sleutelfuncties, op enig moment, worden getoetst.23 In de genoemde Peer Review herhaalt EIOPA deze verplichting. Uit de Peer Review blijkt dat vrijwel alle 31 in het onderzoek betrokken nationale toezichthoudende autoriteiten de geschiktheid van sleutelfunctiehouders ook daadwerkelijk na notificatie toetsen. Portugal (geen toetsingen door de toezichthouder), Luxemburg (uitsluitend een toets van de houder van de actuariële functie) en Nederland krijgen op dit punt een tik op de vingers. In het Nederlandse regime kunnen de leden van het tweede echelon pas worden benoemd na instemming van DNB,24 maar DNB toetst in beginsel alleen de betrouwbaarheid van deze personen. De geschiktheidstoetsing wordt in beginsel overgelaten aan de instelling zelf.25 EIOPA kan weinig begrip opbrengen voor deze Nederlandse proportionele invulling van de toets. Waar er in de literatuur voor is gepleit om ook de verplichte betrouwbaarheidstoetsing te laten vervallen,26 dient DNB naar het oordeel van EIOPA juist niet alleen de betrouwbaarheid maar ook de geschiktheid van sleutelfunctiehouders (risico-gebaseerd) te toetsen.27