3.4.4 Strafmaximum

Hiervoor is uitgebreid uiteengezet hoe de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden en dwangmiddelen samenhangt met strafbaarstellingen in de voorfase. Daarbij is al opgemerkt dat bij opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen in veruit de meeste gevallen wordt geabstraheerd van de strafverminderende werking van de algemene voorfaseleerstukken, zodat bij voorbereiding en poging in wezen alle opsporingsbevoegdheden beschikbaar zijn die ook beschikbaar zijn bij het voltooide delict. Vanuit dat perspectief is het strafmaximum dat op die voorfaseleerstukken zelf wordt gesteld niet erg relevant. Dat is echter anders bij zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten. Dat zijn formeel voltooide strafbare feiten, zodat het strafmaximum dat daarop staat wél bepalend is voor de vraag welke opsporingsbevoegdheden beschikbaar zijn. Niet voor niets onderbouwt de minister de wenselijkheid van de verhoging van het strafmaximum van artikel 140 Sr bijvoorbeeld met het argument dat als ‘niet onbelangrijk neveneffect’ daarvan de instelling van een strafrechtelijk financieel onderzoek mogelijk wordt.1 Veel bevoegdheden kunnen alleen worden ingezet in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bij veel zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten is dat reeds op grond van het strafmaximum het geval.2 Op sommige delicten staat echter een maximale gevangenisstraf van minder dan vier jaar, waardoor voorlopige hechtenis niet mogelijk is.3 In veel gevallen is dat echter opgelost door de zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten toe te voegen aan de aanvullende lijst van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.4 Opsporingstechnisch is de noodzaak tot een bepaald strafmaximum bij voorfasedelicten dus nogal te relativeren; het is ook mogelijk de eisen voor de inzet van de bevoegdheden en dwangmiddelen aan te passen.

Bij het vaststellen van de optimale strafmaat bij voorfasedelicten spelen ook overwegingen van effectiviteit en efficiëntie een rol. Het dilemma waar de functionalist aandacht voor vraagt, is dat de tenuitvoerlegging van zware straffen, in het bijzonder gevangenisstraffen, erg kostbaar is (daarover §4.4). Op zichzelf levert dat al een argument op om – indien mogelijk – terughoudend te zijn met het opleggen van zware straffen. Mulder ziet lagere strafmaxima bij voorfasedelicten als een goede oplossing voor dit dilemma, nu voorfasedelicten volgens hem daardoor potentieel veel ellende voorkomen tegen betrekkelijk lage kosten.5 Vermoedelijk denkt hij dan vooral aan de kosten van de tenuitvoerlegging van de straf en hogere kansen op resocialisatie bij kortere (gevangenis)straffen.

Die lagere straffen zijn ook te begrijpen vanuit het doel achter de straf. Zoals hiervoor in §1.4.3 aan bod kwam, speelt binnen het functionalistische perspectief het strafdoel preventie een belangrijke rol. Vanuit functionalistisch oogpunt zal het strafmaximum op voorfasehandelingen geschikt moeten zijn om het preventieve effect te hebben in de zin van resocialisatie, incapacitatie, normbevestiging en/of afschrikking. Een strafmaatverschil tussen de verschillende stadia van delictsvoltooiing lijkt dan op het eerste gezicht goed verdedigbaar. Vanuit het oogpunt van normbevestiging (positieve generale preventie) brengt een dergelijk toenemend strafmaximum bijvoorbeeld tot uitdrukking dat de noodzaak tot herbevestiging van de norm toeneemt naar mate de verdachte dichter bij het schenden van de norm is gekomen. Ook vanuit het oogpunt van afschrikking (negatieve generale preventie) is een toenemend strafmaximum te verklaren vanuit het idee dat de verdachte bij iedere volgende stap die hij neemt opnieuw moet worden afgeschrikt en ervoor moet worden gezorgd dat hij steeds een rationele reden heeft om niet nog verder te gaan. Dat verklaart waarom het strafmaximum bij poging hoger moet zijn dan bij voorbereiding en bij het voltooide delict weer hoger dan bij poging.

Vanuit functionalistisch oogpunt is het wel van belang dat voldoende vast komt te staan dat die effecten ook daadwerkelijk bestaan. Daar zijn de nodige vraagtekens bij te zetten. De berekenende houding die in het kader van afschrikking wordt verondersteld is mijns inziens niet per se onrealistisch als het gaat om bedrijfsmatig gepleegde criminaliteit, maar bij overtuigingsdaders en impulsieve daders lijkt haast geen enkel strafmaximum hoog genoeg om de dader van zijn daad te kunnen weerhouden.6 Als dat het geval is, valt ook best te beredeneren dat voor voorfasedelicten juist hetzelfde strafmaximum zou moeten gelden als voor het voltooide delict. Het onderscheid tussen de verschillende gradaties van voorfasehandelingen is volgens Van Veen bijvoorbeeld ook niet in alle gevallen zodanig groot dat een ander strafmaximum noodzakelijk is en zelfs tussen voorfasedelicten en voltooide delicten bestaat niet altijd evenveel verschil.7 Mulder suggereert bijvoorbeeld ook dat samenspanning even zwaar zou moeten worden bestraft als het voltooide delict, met name omdat dan de sleutelfiguren achter de schermen op gelijke wijze kunnen worden aangepakt als de uitvoerders. Waarom, zo redeneert hij, zou voor het aansturen van terrorisme immers niet hetzelfde gelden als voor uitlokking (die ook even zwaar wordt bestraft als het plegen van het delict zelf)?8 Vanuit functionalistisch oogpunt valt tot slot ook goed te betogen dat de keuze voor de meest passende straf in een concreet geval uiteindelijk aan de rechter, als expert op het gebied van bestraffing, moet worden overgelaten en dat zijn vrijheid daarin niet te veel moet worden begrensd.9 Enerzijds moet deze rechter er weliswaar van worden weerhouden zwaarder te straffen dan vanuit preventief oogpunt nodig is, maar anderzijds moeten de strafmaxima ook niet in de weg staan aan het opleggen van een zware straf als dat in het kader van preventie wenselijk is.