9.3.4.c.ii De verwervingen anders dan door het openbaar bod

De OK legt het wettelijk prijsvermoeden, mede gelet op art. 15 lid 5 dertiende EG-richtlijn, aldus uit dat de uitkoper de aandelen moet verkrijgen door aanvaarding van het bod. Dit betekent dat ‘verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwerving van pakketten) buiten beschouwing dienen te worden gelaten (ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn)’.1

Ik vind de zienswijze van de OK gelet op de strekking van het wettelijk prijsvermoeden niet wenselijk. De genoemde verwervingen geven evengoed een indicatie voor de marktappreciatie van de biedprijs, mits zij niet plaatsvinden tegen gunstiger voorwaarden dan onder het openbaar bod.2

De tekst van art. 2:359c lid 6 BW verplicht niet tot de beperkte lezing van de OK. Zij baseert haar uitleg op de woorden ‘through acceptance of the bid’ in art. 15 lid 5 dertiende EG-richtlijn.3 De richtlijn geeft echter een minimumregeling.4 Het staat de lidstaten vrij om aanvullende bepalingen op te nemen, zolang de uitkoper hierdoor geen nadeel ondervindt en een billijke prijs voor de minderheidsaandeelhouder gewaarborgd is.5 De ‘richtlijnconforme interpretatie’ van de OK is dus niet alleen overbodig aangezien de wet op in art. 2:359c lid 6 BW helder is, zij is bovenal onjuist omdat de richtlijn een ruimere regeling toestaat.

Ook voor dit onderwerp kan Nederland naar mijn mening aansluiten bij de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk. Als uitgangspunt geldt hiervoor dat de aandelen die zijn verkregen anders dan door aanvaarding van het openbaar bod, niet meetellen voor het wettelijk prijsvermoeden.6 Deze aandelen zijn echter niet uitgesloten, indien de ‘value of the consideration for which they are acquired (…) does not exceed the value of the consideration specified in the terms of the offer’.7

In de procedure inzake Wavin op grond van de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW sluit de OK voor de waardering van de aandelen aan bij de prijs van een voorafgaand bod. Opmerkelijk genoeg neemt zij daarbij onder meer in beschouwing dat de uitkoper ‘in regelmatig beursverkeer aandelen heeft verkregen voor een lagere prijs dan de biedprijs’.8 Deze gedachte sluit aan bij hetgeen ik hiervoor bepleit en moet ook gelden voor het wettelijke prijsvermoeden van art. 2:359c lid 6 BW.