5.4.6.2 Einfache Rangrücktritt

222. Rangverlaging komt naar Duits recht niet alleen voor als onderdeel van een qualifizierte Rangrücktritt, maar ook als zelfstandige overeenkomst.1 De Insolvenzordnung erkent expliciet de geldigheid van overeenkomsten tussen de schuldeiser en schuldenaar waarin de rang van de vordering wordt verlaagd.2 Dat wordt aangeduid als een ‘einfache Rangrücktritt’.3 Deze einfache Rangrücktritt is in de Duitse rechtspraak en doctrine echter nauwelijks aan bod gekomen.

Voor zover over de einfache Rangrücktritt enige doctrine bestaat is de heersende leer dat die de ‘Forderungsinhalt’, de inhoud van de vordering, wijzigt.4 Daardoor heeft een einfache Rangrücktritt net als een qualifizierte Rangrücktritt en een eigenlijke achterstelling naar Nederlands recht derdenwerking door middel van het realiteitsbeginsel. De wijziging van de juniorvordering kent aan de senioren geen recht toe maar zij kunnen zich op de rangverlaging beroepen omdat zij zich kunnen beroepen op de eigenschappen die de junior en de schuldenaar aan de juniorvordering hebben verbonden.5

De kwalificatie van een achterstelling als wijziging van de Forderungsinhalt gaat ervan uit dat de achterstelling de relatie tussen de junior en de schuldenaar betreft. Daardoor kunnen alle andere schuldeisers zich op die gewijzigde relatie beroepen. Dit levert dus een algemene achterstelling op, op dezelfde manier als naar Nederlands recht een opschortende voorwaarde verbonden aan de juniorvordering automatisch tot een algemene achterstelling leidt.6

Specifieke eigenlijke achterstellingen zijn naar Duits recht dan ook niet mogelijk.7 De Insolvenzordnung erkent die niet.8

De afwezigheid van specifieke eigenlijke achterstellingen naar Duits recht blijkt ook uit de wijze waarop wordt omgegaan met het conflict tussen een gedeeltelijk gesubrogeerde schuldeiser en de oorspronkelijke schuldeiser. Een schuldeiser die ten dele in een vordering wordt gesubrogeerd mag naar Duits recht met die vordering niet concurreren met de oorspronkelijke schuldeiser.9 Bezien vanuit het Nederlandse recht lijkt deze bepaling te voorzien in een specifieke achterstelling.10

Die achterstelling wordt echter niet gehandhaafd door een rangverlaging in geval van een Insolvenzverfahren van de gemeenschappelijke debiteur.11 In dat geval beschikt de gesubrogeerde schuldeiser over een concurrente vordering.12 De heersende leer is dat op de gesubrogeerde schuldeiser een doorstortplicht rust, hij moet een eventuele uitkering op zijn vordering afdragen aan de oorspronkelijke schuldeiser.13 Sommige auteurs menen dat hij daartoe slechts verplicht is voor zover de uitkering aan de oorspronkelijke schuldeiser is verminderd door deelname van de gesubrogeerde schuldeiser aan het Insolvenzverfahren14, of dat hij überhaupt niet tot enige afdracht verplicht is.15

Bij de kwalificatie van de einfache Rangrücktritt als Forderungsinhalt past ook dat schuldeisers naar Duits recht niet de rang van een vordering kunnen verlagen zonder de schuldenaar daarbij te betrekken.16 Dat is verder onmogelijk omdat een dergelijke rangverlaging een uitzondering zou vormen op de gelijkheid van schuldeisers zonder dat daar een wettelijke grondslag voor bestaat.17

Specifieke achterstellingen kunnen naar Duits recht geen eigenlijke achterstellingen zijn, maar slechts vorm krijgen door een doorstortplicht.18 Een achterstellingsovereenkomst tussen twee schuldeisers onderling zonder betrokkenheid van de schuldenaar kan dus naar Duits recht alleen verbintenissen tussen die schuldeisers scheppen.19 De ‘Insolvenzverwalter’ is niet gehouden bij de vaststelling van de uitdeling uitvoering te geven aan een dergelijke overeenkomst, omdat het geen achterstelling in de zin van § 39 Insolvenzordnung is.20

De kwalificatie van de rangverlaging naar Duits recht verschilt dus aanzienlijk van de kwalificatie naar Nederlands recht. Weliswaar is het mechanisme van de derdenwerking hetzelfde, maar naar Duits recht wordt de rang niet gescheiden van de relatie tussen de junior en de schuldenaar. Dit past bij een systeem waarin rang niet relatief is.21