5.2.5 De groep als consolidatiemechanisme of als entiteit?

Nadat de groep eenmaal gevormd is, rijst de vraag hoe deze te beschouwen. Zoals eerder aan bod kwam, wordt in beide buitenlandse stelsels de waarborging van partijautonomie benadrukt, hetgeen impliceert dat de groep steeds als een verzameling van individuen wordt gezien die door een consolidatiemechanisme bij elkaar worden gehouden.

In de Amerikaanse literatuur wordt door sommigen verdedigd dat de groep schadelijders juist als een afzonderlijke entiteit dient te worden beschouwd. Ik heb uiteengezet dat daarvoor uiteenlopende argumenten bestaan (4.6.3), argumenten die ik als geheel genomen aansprekend vind. Ik zal ze hier niet allemaal herhalen, maar slechts de twee noemen waardoor ik overtuigd ben geraakt. Ze kunnen onderschreven worden zowel door diegenen die preventie en welzijnsmaximalisatie als hoofddoelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht zien, als door diegenen die individuele compensatie vooropstellen. Het eerste argument is dat het entiteitsmodel beter dan het consolidatiemodel erin slaagt om proceseconomie, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en rechtseenheid te waarborgen, omdat het de collectieve berekening van individuele schadevergoedingen toestaat via de toepassing van kwantitatieve methodes. Dit leidt tot preciezere uitkomsten en tot een grotere uniformiteit van de vergoedingen aan de relevante (sub)groepen schadelijders, en daarmee tot beter maatwerk op macroniveau (5.2.2). Hiertegenover staat dat individuele schadestaatprocedures, zeker na verloop van tijd, ingewikkeld en daardoor langdurig kunnen worden. De eerder genoemde asymmetrie, waardoor schadelijders minder in de voorbereiding van een actie kunnen investeren, kan nog steeds ervoor zorgen dat de belofte van een individuele op maat ontworpen en precieze uitkomst niets anders dan een utopie, een fraaie doch lege huls blijft.

Het tweede argument is dat het ontbreken van concentratiemechanismen waarin vrijblijvendheid en vrijwilligheid worden opgeofferd voor gecentraliseerde controle slechts schijnzekerheid oplevert voor de uitoefening van partijautonomie. Bij gebrek aan formele concentratiemechanismen zullen informele coördinatiestructuren ontstaan die aan het zicht onttrokken zijn en op ad hoc basis worden gevormd. De gevolgen en implicaties daarvan zijn juist gevaarlijker, omdat ze onzeker en niet te overzien zijn.

Toepassing van het entiteitsmodel kan verschillende consequenties hebben, onder meer voor de manier waarop aan het kennisgevingsvoorschrift vorm wordt gegeven en voor de uitoefening van de mogelijkheid van opt out (4.6.4). Een normatieve keuze door de wetgever voor het entiteitsmodel dient wel expliciet en ondubbelzinnig te zijn.

De WCAM biedt via de mogelijkheid van damage scheduling een opening voor toepassing van kwantitatieve methoden. Het gaat te ver om te stellen dat daarmee het entiteitsmodel onderschreven wordt, niet in de laatste plaats omdat de wet een beperkt bereik heeft. Ze regelt alleen de fase van schadevaststelling. Indien de wetgever op een ruimere schaal voor het entiteitsmodel zou kiezen, heeft dat naast de reeds besproken consequenties (4.6.4) tevens gevolgen voor de verantwoordingsplicht van de belangenbehartiger en voor de beoordelingsmaatstaf van zijn handelwijze. Niet de afzonderlijke individuen, maar de groep als een zelfstandige entiteit is zijn cliënt en zijn inspanningen dienen gericht te zijn op het behartigen van de belangen van de groep. Dat veronderstelt ook een andere opstelling in het onderhandelingsproces. Het hoofddoel zal in de regel het binnenbrengen van een zo hoog mogelijk schikkingsbedrag worden of het treffen van bepaalde collectieve voorzieningen, die vervolgens op basis van objectieve verdelingscriteria, die bij voorkeur door de groepsleden zelf van tevoren zijn vastgesteld, onderling verdeeld dienen te worden.1 Ter vergelijking: in het consolidatiemodel en dus ook in de huidige situatie probeert men de uitkomsten van de individuele gevallen te berekenen om ze vervolgens als een optelsom in de onderhandelingen mee te nemen. Dat vormt een ander vertrekpunt dat per saldo niet tot noemenswaardige nadelige verschillen in de uiteindelijke individuele uitkomsten onder het entiteitsmodel hoeft te leiden.2 In het entiteitsmodel zijn naar verwachting grotere besparingen in tijd en kosten te realiseren, terwijl het focussen op het eigen individuele belang dat in het consolidatiemodel onderstreept wordt, het afwikkelingsproces belemmert en vaak zelfs onmogelijk maakt. De hiervoor kort aangestipte beslagproblematiek van 7:954 BW is daarvoor illustratief, maar ook de bedenkingen die in de literatuur zijn geuit over de verhouding tussen de WCAM en lopende (executie)procedures.3

Naast de eerder genoemde voordelen, heeft het entiteitsmodel naar mijn idee ook nog het voordeel dat daarin de voorspelbaarheid van de uitkomsten, de gebondenheid van de groepsleden daaraan en dus ook het bereik van een eventuele regeling groter is dan in het andere model. Dat alles heeft een positief effect op de schikkingsbereidheid van verweerders, omdat het ze uitzicht op een finale regeling geeft (5.2.1 en 5.2.6). Ten slotte heeft het entiteitsmodel het voordeel dat de schadelijders niet langer dan nodig afhankelijk hoeven te zijn van de medewerking van de verweerder bij de individuele schadebegroting en -toedeling. In veel gevallen zal een schikkingsbedrag ineens aan de groep ter beschikking kunnen worden gesteld, waarna de groepsleden dat onderling kunnen gaan verdelen.