5.2.2.3 Zelfstandige onroerende zaak

Het derde argument van de wetgever houdt in dat het recht van netwerk afhankelijk zou worden gesteld van de eigendom van de onroerende zaak waarmee het verbonden zou zijn. Dit zou passen in een theoretische benadering van horizontale natrekking, maar zou niet aansluiten bij de gedachte van de Hoge Raad dat het net als een zelfstandige onroerende zaak wordt beschouwd. Het is niet juist dat de wetgever hier doet voorkomen dat de Hoge Raad (min of meer) een voorzet heeft gegeven voor de wijze waarop of de vorm waarin de eigendom van netten (wettelijk) zou moeten worden geregeld. De Hoge Raad is in de kabelarresten niet uitgegaan van de gedachte dat het net één zelfstandige onroerende zaak is. In genoemde arresten heeft de Hoge Raad i) het uitgangspunt van het Hof overgenomen dat het ontvangststation en de versterkers en verdeelkasten 'een feitelijke en functionele eenheid met het kabelnet' vormen. Het Hof (en niet de Hoge Raad) heeft een oordeel gegeven over wat, al dan niet volgens verkeersopvatting, als bestanddelen van een net kunnen worden gerekend; ii) het oordeel van het Hof bevestigd dat netwerken onroerende zaken zijn op basis van de Portacabin-criteria; wat inhoudt dat door 'duurzame' vereniging met de grond netten als onroerende zaken moeten worden beschouwd; en iii) geoordeeld dat de aanlegger de eigendom behoudt van het CAI-net op basis van artikel 5.6 Tw en dat geen verticale natrekking plaatsvindt. Met dit laatste oordeel is evenwel niet gezegd dat de eigendomsverkrijging van netten op basis van horizontale natrekking niet zou of had kunnen plaatsvinden. De Hoge Raad heeft immers geen oordeel gegeven over netten die niét onder het regime van de Telecommunicatiewet vielen en in de kabelarresten enkel de bijzondere situatie geduid zoals die toen onder de Telecommunicatiewet gold.

Hoewel dit uit de context van de kabelarresten is af te leiden, is het de wetgever zelf geweest die, naar aanleiding van de onduidelijkheid over de eigendomstoestand van netten in de periode vlak na de kabelarresten, de keuze heeft gemaakt om de eigendom van netten in zijn algemeenheid te regelen door dit geheel los te maken' van die van de grond. Dit laatste zou recht doen aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is, aldus de wetgever.1 Op zich is het een legitieme keuze van de wetgever om ter zake van de eigendom van netten een regeling te formuleren waarin de wetgever uitgaat van de gedachte dat een net een zelfstandige onroerende zaak is waarvan de eigendom volledig los gemaakt zou moeten worden van die van de grond. Maar dit is niet de gedachte geweest van de Hoge Raad. In de kabelarresten heeft de Hoge Raad het uitgangspunt van het Hof overgenomen dat een net een feitelijke en functionele eenheid is, wat als een feitelijke of maatschappelijke constatering kan worden geduid. De kabelarresten zijn in die zin geen (strikt) juridische duiding geweest waaruit ontegenzeglijk voortvloeit dat de wetgever de eigendom van netten moest regelen op de wijze zoals hij dat heeft gedaan.

Dit alles overziend, meen ik dat de drie genoemde argumenten die de wetgever heeft aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat de eigendomsproblematiek rondom netten niét door middel van een zakelijk recht van netwerk zou moeten worden gerealiseerd, niet erg sterk zijn, althans in mijn ogen zijn de argumenten te mager geformuleerd om de werkelijke bedoeling (of: de rechtssystematische keuze(s)) van de wetgever te kunnen achterhalen. Men zou toch (mogen) verwachten dat bij een onderwerp als de doorbreking van de verticale natrekking — wat een fundamentele wijziging inhoudt ten opzichte van het tot dan bestaande recht — meer weloverwogen en goed onderbouwde argumentatie zou zijn gebruikt om de gemaakte keuzes te rechtvaardigen. Want op zich valt er ook best wat te zeggen voor de keuze om juist niet een nieuw zakelijk recht te introduceren. Immers als het uitgangspunt is dat bij toestemming tot aanleg van een net in andermans grond eigendomsverkrijging (van dat net) (`automatisch') het resultaat moet zijn, dan is dat niet eenvoudig te realiseren op basis van ons huidige systeem van zakelijke rechten. Zakelijke rechten ontstaan nu eenmaal door vestiging of verjaring (in ieder geval voor het opstalrecht, dat het meest verwant zou zijn geweest met het zakelijk recht van netwerk). Deze rechten ontstaan dus niet automatisch/van rechtswege door het verlenen van toestemming om in of op andermans grond iets te bouwen, zoals in het Belgische recht. Introductie van een dergelijk nieuwe ontstaansgrond voor zakelijke rechten (of: althans voor één type zakelijk recht als het zakelijke recht van netwerk) zou een (wellicht grotere) fundamentele wijziging zijn geweest in ons goederenrechtelijke systeem. Als de wetgever dit had verwoord en daarbij had aangegeven dat nagenoeg hetzelfde resultaat (= eigendomsverkrijging door bevoegde aanleg) ook door een aparte eigendomsregeling kan worden bereikt, dus zonder dat dit zou gaan conflicteren met de systematiek van ons goederenrecht, dan had de wetgever niet van die 'cryptische' argumenten hoeven aan te voeren zoals nu is gedaan. En in wezen is deze gedacht van de wetgever (`automatische' eigendomsverkrijging door bevoegde aanleg) ook niet zo heel anders dan de ideeën van Struycken hierover. Struycken stelt echter dat eventuele eigendomsverkrijging van rechtswege alleen bewerkstelligd kan worden binnen het systeem van onze zakelijke rechten. Daarnaast, maar ook dit is speculatief, kan een andere reden voor de huidige eigendomsregeling een puur praktische zijn geweest en wel dat een nieuw zakelijk recht in de vorm van een nieuwe titel in boek 5 BW geregeld had moeten worden. Een dergelijke (omvangrijk) wetgevingsoperatie had dan in een apart (nieuw te starten) wetgevingstraject moeten plaatsvinden en niet door middel van een nota van wijziging in het wijzigingstraject van de Tw meegenomen kunnen worden. De huidige regeling, inclusief de manier waarop het heeft 'mee kunnen liften' met de wijziging in de Tw, heeft de wetgever veel tijd (en waarschijnlijk benodigde capaciteit) bespaard.