4.3.4 Faillissementsverslag

De curator dient periodiek een faillissementsverslag uit te brengen over ‘de toestand van de boedel’ (art. 73a Fw). In deze paragraaf wordt het faillissementsverslag nader behandeld. Eerst wordt ingegaan op het doel van het verslag, daarna komt de inhoud van het verslag aan bod, verder wordt ingegaan op het tijdstip waarop het verslag moet worden uitgebracht en tot slot wordt de wijze van openbaarmaking van het verslag besproken.

Vanaf de inwerkingtreding van de Faillissementswet moet de bewindvoerder na het verlenen van definitieve surseance van betaling iedere drie maanden verslag uitbrengen over de stand van de boedel.1 De minister zag weinig heil in een dergelijk verslag, maar de Commissie van Voorbereiding uit de Tweede Kamer drong hierop aan. De reden hiervoor was dat schuldeisers, anders dan in faillissement,2 weinig invloed hadden op het verloop van de surseance.3 Hiervoor bleek dat de gezamenlijke schuldeisers buiten het faillissementsverslag om nauwelijks informatie ontvangen over de afwikkeling van het faillissement. Klachten hierover hebben ertoe geleid dat de vaste Commissie voor Justitie naar aanleiding van de Justitiebegroting heeft verzocht een bepaling analoog aan artikel 227 Fw op te nemen voor het faillissement.4 Dit verzoek heeft er uiteindelijk toe geleid dat artikel 73a Fw op 1 mei 1977 in werking is getreden.5

De memorie van toelichting besteedt weinig woorden aan artikel 73a Fw. Wel wordt duidelijk dat het faillissementsverslag als doel heeft dat schuldeisers zich regelmatig op de hoogte kunnen houden van de stand van zaken bij de afwikkeling van het faillissement. Ook zou de wettelijke plicht tot verslaglegging een vlottere afwikkeling van het faillissement kunnen bevorderen.6 Artikel 10 van de INSOLAD Praktijkregels 2019 sluit hierbij aan, maar noemt niet uitsluitend de schuldeisers maar ook andere belanghebbenden. Volgens dat artikel moet een belanghebbende middels het verslag relatief snel een goed inzicht krijgen van de stand van de boedel. Op basis van artikel 73a Fw wordt het verslag op de griffie ter kosteloze inzage gelegd voor eenieder, zodat de uitbreiding in de Praktijkregels naar ‘belanghebbenden’ logisch is.

De inhoud en gedetailleerdheid van het verslag komt in de memorie van toelichting in het geheel niet aan bod. Wel is sinds 1 juli 2017 in artikel 73a lid 3 Fw opgenomen dat de curator in het verslag rekenschap geeft van de wijze waarop hij zich van zijn fraudesignalerende taak heeft gekweten.7 Trekt de curator hierbij in het faillissementsverslag conclusies die derden kunnen schaden, dan moeten deze conclusies gebaseerd zijn op zorgvuldig onderzoek en goede gronden. De curator doet er dan goed aan ook het standpunt van deze derden op te nemen in het faillissementsverslag. Trekt de curator ongefundeerde conclusie over bijvoorbeeld onrechtmatig handelen van bestuurders, dan loopt hij het risico onrechtmatig te handelen tegenover derden die hierdoor schade lijden.8

Uit de Recofa-richtlijnen volgt welke onderwerpen verder in het faillissementsverslag aan bod moeten komen. Op basis hiervan moet bij de verslaglegging gebruikgemaakt worden van een daartoe bestemd model.9 Uit dit model blijkt waar de verslaglegging in ieder geval op moet zien. De curator moet in het verslag bijvoorbeeld aandacht besteden aan de oorzaak van het faillissement, de eventuele voortzetting van het bedrijf van de schuldenaar en een eventuele doorstart. Op dit model is in de literatuur kritiek, omdat het puntsgewijs invullen van een model de leesbaarheid van het verslag niet ten goede komt.10 Wat de leesbaarheid van het verslag wel ten goede is gekomen, is dat het verslag volgens de Recofa-richtlijnen opgemaakt moet worden in een ‘doorschrijfvariant’. In het verleden gebeurde dat niet en moesten vaak meerdere verslagen naast elkaar worden gelegd om goed zicht te krijgen op het verloop van de afwikkeling van het faillissement.

De curator moet volgens de Recofa-richtlijnen zo volledig mogelijk ingaan op de punten die in het model aan de orde komen. Ook moeten de werkzaamheden van de curator over de verslagperiode zo inzichtelijk mogelijk worden beschreven. Openbaarmaking van bepaalde informatie mag achterwege worden gelaten wanneer dit schadelijk is voor de boedel. De curator moet deze informatie dan vertrouwelijk delen met de rechter-commissaris. Daarnaast is een beperking gelegen in de verwerking van persoonsgegevens. Alleen gegevens die noodzakelijk zijn om informatie te verstrekken over de afwikkeling van het faillissement, mogen op grond van de AVG worden opgenomen in het faillissementsverslag.11 Daar waar de curator volgens de Recofa-richtlijnen ‘zo volledig mogelijk’ moet ingaan op de verslagonderwerpen en de curator volgens artikel 8.1 van de INSOLAD Praktijkregels transparantie moet nastreven en zoveel mogelijk openheid moet betrachten, lijkt de Hoge Raad de informatieverplichting van de curator minder zwaar aan te zetten.

In de casus die heeft geleid tot de Jomed I-uitspraak klaagde een drietal schuldeisers in cassatie dat het oordeel van de rechtbank, dat de curator kan volstaan met het verschaffen van een globaal inzicht in de afwikkeling van de boedel, onjuist zou zijn. Volgens de schuldeisers moet de informatie in het verslag ‘volledig en nauwkeurig’ zijn. Schuldeisers hebben recht op ‘zo volledig mogelijke informatie over de toestand van de boedel en de stand van zaken met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement.’12 De Hoge Raad laat het oordeel van de rechtbank in stand. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van de rechtbank over het ‘globaal inzicht’ in samenhang bezien moet worden met de overweging dat de curator geen volledige verantwoording hoeft af te leggen in het verslag, maar deze verantwoording is verschuldigd aan de rechter-commissaris.13 Gelet op deze context meen ik dat de overweging van de Hoge Raad algemene gelding heeft en niet is toegespitst op de casus die voorlag.14 In rechtsoverweging 3.5 overwoog de Hoge Raad nog dat geen hoge(re) eisen worden gesteld aan de gedetailleerdheid van de boedelbeschrijving en staat van baten en lasten (art. 94-97 Fw), omdat het gaat om het eerste en tweede faillissementsverslag in een omvangrijk en complex faillissement. In rechtsoverweging 3.9 komen het stadium van de afwikkeling en de complexiteit van het faillissement niet terug.

De verslagen worden opgesteld in de Nederlandse taal. Hoewel er geen rechtsregel is die dat verplicht, wordt het verslag in grote faillissementen regelmatig vertaald in het Engels. Dit gebeurt bijvoorbeeld in een aantal van de meest opzienbarende faillissementen uit het begin van dit decennium, zoals het faillissement van DSB Bank, Imtech en V&D.15 Naar mijn mening zou het goed zijn een dergelijke richtlijn op te nemen in de Recofa-richtlijnen. Zo een richtlijn kan bijvoorbeeld inhouden dat verslagen in faillissementen van schuldenaren die de drie jaar voor de faillietverklaring ten minste één jaar voldeden aan artikel 2:397 lid 1 BW in de regel in het Engels worden vertaald. Meer dan een richtlijn kan dit niet zijn, omdat een Engelse vertaling in sommige grote faillissementen niet nodig is, terwijl een Engelse vertaling in sommige kleine(re) faillissementen juist wel voor de hand ligt. Wat nodig is, hangt met name af van de aanwezigheid van buitenlandse schuldeisers en de aanwezigheid van vestigingen in het buitenland. Op basis van de omstandigheden van het geval kan ook worden geconcludeerd dat een vertaling in het Engels niet nodig is, maar dat het verslag vertaald moet worden in een andere taal.

Overigens laat de praktijk zien dat curatoren van grote vennootschappen in de zin van artikel 2:397 lid 1 BW het niet altijd nodig vinden het faillissementsverslag te vertalen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is bijvoorbeeld geen vertaling gemaakt van de verslagen van Kijkshop, Coservatrix en D-rt (h.o.d.n. D-reizen), terwijl deze vennootschappen binnen drie jaar voor de faillietverklaring wel kwalificeerden als grote vennootschap in de zin van artikel 2:397 lid 1 BW.

Het verslag moet op grond van artikel 73a lid 1 Fw telkens na verloop van drie maanden worden uitgebracht. Op grond van lid 2 kan de rechter-commissaris de termijn voor het uitbrengen van het verslag verlengen. Hoewel dat niet volgt uit de wet, is de termijn voor het eerste verslag korter. Op grond van de Recofa-­richtlijnen 2021 wordt het eerste verslag na afronding van de inventarisatiefase en in ieder geval uiterlijk een maand na de faillietverklaring uitgebracht. Alleen de beoogd curator moet volgens de (nog niet in werking getreden) Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) eerder verslag uitbrengen: dat moet in beginsel uiterlijk zeven dagen na beëindiging van zijn aanstelling.16

Faillissementsverslagen worden ter kosteloze inzage van eenieder ter griffie neergelegd. Verslagen van rechtspersonen zijn ook via internet te raadplegen, omdat deze verslagen automatisch worden gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister (CIR). Verslagen van natuurlijke personen worden niet in het CIR gepubliceerd.17 Hoewel faillissementsverslagen (vrijwel) altijd persoonsgegevens bevatten, bestaat voor het publiceren van de verslagen op internet (nog) geen grondslag.18 Desondanks meende het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP), de voorganger van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), in 2005 dat publicatie in het CIR was toegestaan op basis van de destijds geldende Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).19 Volgens het CBP was het dan wel van belang dat beperkingen worden aangebracht, bijvoorbeeld door te voorkomen dat ongebreideld kan worden gezocht op persoonsgegevens in faillissementsverslagen. Ook onder de AVG is het toegestaan om zonder wettelijke basis faillissementsverslagen te publiceren in het CIR, omdat publicatie noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang (art. 6 lid 1 sub e AVG).20

Op 1 december 2022 is het wetsvoorstel voor de Verzamelwet gegevensbescherming ingediend bij de Tweede Kamer.21 Dit wetsvoorstel bevat een nieuw artikel 68a Fw dat een wettelijke basis moet bieden voor het verwerken van persoonsgegevens in het kader van het faillissementsverslag. In artikel 2 lid 1 onder 1° van het conceptbesluit aanwijzing informatie uit beschikkingen, stukken en gegevens betreffende faillissementen ter opname in het Centraal Insolventieregister (CIR Besluit) is, krachtens artikel 19 lid 1 onder 8° Fw, expliciet opgenomen dat het faillissementsverslag moet worden gepubliceerd in het CIR. Zodra artikel 68a Fw (nieuw) en het besluit in werking zijn getreden, is verwerking van persoonsgegevens in het verslag en publicatie van dit verslag in het CIR toegestaan op grond van artikel 6 lid 1 sub c en sub e AVG. De curator zal dan overigens nog steeds moeten beoordelen of de verwerking van specifieke persoonsgegevens daadwerkelijk noodzakelijk is.22

Veel curatoren publiceren verslagen van rechtspersonen ook op de website van hun kantoor,23 hoewel dat naar mijn indruk minder gemeengoed is dan een aantal jaar geleden. Wel worden Engelse vertalingen van verslagen veelal gepubliceerd op de kantoorwebsite van de curator, op de website van de schuldenaar of op een speciaal voor het faillissement aangemaakte website. Vertalingen worden, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet gepubliceerd in het CIR, hoewel technisch gezien niets zich tegen publicatie lijkt te verzetten. Ik zou daarom menen dat ook de Engelse vertaling in het CIR moet worden gepubliceerd. Publicatie van (in ieder geval de Nederlandse versie van) verslagen op de kantoorwebsite ligt niet voor de hand.24 Een verslag dat is gepubliceerd op de website van het kantoor van de curator, blijft onder het beheer van dat kantoor en kan dus ook door dat kantoor worden gemanipuleerd. Omdat de verslagen gepubliceerd worden in het CIR, is publicatie op de kantoorwebsite niet noodzakelijk en daarmee in strijd met de AVG.25 Verstijlen meent dat publicatie op de kantoorwebsite niet in strijd is met de AVG, maar dat wel rekening moet worden gehouden met beperkingen als het gaat om de doorzoekbaarheid en de toegankelijkheid van de verslagen.26

Bij de openbaarheid van het faillissementsverslag zijn vraagtekens te plaatsen. Hiervoor kwam aan de orde dat het faillissementsverslag volgens de memorie van toelichting als doel heeft dat schuldeisers zich regelmatig op de hoogte kunnen houden van de stand van zaken. Of ook andere belanghebbenden toegang moeten hebben tot het faillissementsverslag, hangt af van de wijze waarop deze andere belanghebbenden invloed kunnen uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement. Die vraag wordt in andere hoofdstukken van dit boek behandeld. Het is in ieder geval duidelijk dat het niet noodzakelijk is dat iedereen toegang heeft tot het faillissementsverslag.27 Dit punt speelt bij alle gegevens die worden gepubliceerd in het CIR. Ik besteed hieraan meer aandacht in paragraaf 4.8.