De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.3.1.3:7.1.3.1.3 Oordeel Hoge Raad

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.3.1.3

7.1.3.1.3 Oordeel Hoge Raad

Documentgegevens:

mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019

Datum: 01-10-2019
Auteur: mr. R.P. Jager
JCDI: JCDI:ADS85910:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

De iudex ad quem startte zijn redenering met het – onder verwijzing naar HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, m.nt. J.M.M. Maeijer (zie NJ 2002/226), Ondernemingsrecht 2002/16, m.nt. P.G.F.A. Geerts, r.o. 3.3 (De Vries Robbé) – in herinnering brengen dat de enquêtebevoegdheid alleen toekomt aan degenen aan wie zulks in de wet is verleend en dat de opsomming van enquêtegerechtigden als bedoeld in art. 2:346 BW limitatief is.1 Voorts overwoog hij dat zulks evenwel nog niet betekende dat het onderdeel terecht was voorgesteld, omdat dat afhing van het antwoord op de vraag ‘of in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij [curs. RPJ]’.2 In dat verband verwees de Hoge Raad naar de in het SER-advies 1989 neergelegde beschouwingen van de SER over, kort gezegd, de bevoegdheid van een vereniging van werknemers tot het uitlokken van een enquête bij een andere concerngenoot om vervolgens, voor zover hier van belang en kort gezegd, de staatssecretaris’ interpretatie van art. 2:347 BW te citeren alsook diens opmerking dat in het voornoemde advies de SER twee specifieke concernsituaties heeft behandeld en dat advies op het hier bedoelde punt niet uitputtend is.3 Over het deel tot aan de wetsgeschiedenis merk ik alvast het volgende op.

De Hoge Raad sprak – in navolging van de staatssecretaris – van het ‘onder (…) mede te begrijpen zijn’. Het aldus, in bedekte termen, geformuleerde wijst op, althans komt neer op, gelijkstellen dan wel vereenzelvigen.4 Zulks kan ook moeilijk anders worden verstaan. Immers, uit art. 2:345, eerste lid, BW in samenhang gelezen met art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW (thans: art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW) volgt dat een houder van (certificaten van) aandelen slechts bevoegd is een enquête uit te lokken bij de vennootschap in wier geplaatste kapitaal hij (direct) procentueel of nominaal voldoende (certificaten van) aandelen houdt (bij een enkelvoudige vennootschap dus). In een onder die vennootschap hangende 100%-dochtermaatschappij houdt hij geen (certificaten van) aandelen. Teneinde (i) die aandeelhouder van de moedermaatschappij desondanks enquêtegerechtigd te achten ten aanzien van die dochtermaatschappij en (ii) tegelijkertijd vast te houden aan het in zijn beschikking inzake De Vries Robbé geformuleerde – en in de onderhavige beschikking herhaalde – uitgangspunt met betrekking tot de kring der enquêtegerechtigden diende de Hoge Raad gebruik te maken van de vorenbedoelde gelijkstellings- of vereenzelvigingstechniek. Strijd met dat uitgangspunt doet zich alsdan niet voor, of – om met Slagter te spreken – ‘er vindt aldus geen ontoelaatbare buitenwettelijke uitbreiding van art. 2:346 lid 1 sub b-c BW plaats’.5 De Hoge Raad stelde in de voorliggende zaak dus in wezen de vraag centraal of – anders dan de staatssecretaris, die twee rechtspersonen, namelijk de moeder- en haar dochtermaatschappij, aan elkaar gelijkstelde –6een houder van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij, voor, mij dunkt, de toepassing van voornoemd artikel,7 gelijk kan worden gesteld aan een houder van (certificaten van) aandelen als daarin bedoeld.

Onze cassatierechter zette zijn redenering voort met de overweging dat nu kapitaalverschaffers en werknemers, wat hun toegang tot het enquêtemiddel betreft, zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld,8 er geen grond bestaat de hogergenoemde opvattingen van de regering (lees: het kabinet), in de persoon van de staatssecretaris van Justitie, die erop neerkomen dat de wet ruimte biedt voor wat in de literatuur wel wordt aangeduid als een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en dat het in de eerste plaats aan de Ondernemingskamer is om zo nodig aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven, niet ook tot uitgangspunt te nemen bij de beantwoording van de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden houders van (certificaten van) aandelen van de moedermaatschappij bevoegd zijn een op een 100%-dochtermaatschappij gericht enquêteverzoek in te dienen, waarbij volgens de Hoge Raad tevens het uitgangspunt moet zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid, een en ander onder verwijzing naar HR 6 juni 2003, NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart, r.o. 3.5.2 (Scheipar).9 Hierbij plaats ik de volgende kanttekeningen.

Anders dan de Hoge Raad blijkens deze (apodictische) overweging meent, kunnen, zoals ik de zaak inzie, de opvattingen bij monde van de staatssecretaris als geciteerd in het midden van r.o. 3.3.3, waaruit de Hoge Raad kennelijk afleidde dat ‘de wet ruimte biedt voor wat in de literatuur wel wordt aangeduid als “een bevoegdheidsdoorbraak”’ (r.o. 3.3.4), en aan het slot van r.o. 3.3.3, waaruit de Hoge Raad kennelijk opmaakte dat het ‘in de eerste plaats aan de ondernemingskamer is om – zonodig [sic] – aan de ontwikkelingen op dat punt [i.e. de bevoegdheidsdoorbraak] vorm te geven’ (r.o. 3.3.4), níét tot uitgangspunt worden genomen bij de beantwoording van de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden houders van (certificaten van) aandelen, kort gezegd, (mede) bevoegd zijn tot het uitlokken van een enquête bij een andere concerngenoot dan ‘hun eigen’, nu kapitaalverschaffers en werknemers ter zake weliswaar gelijk zouden móéten worden behandeld, hetwelk zou kunnen worden opgehangen aan de opmerking van de SER dat het ook voor aandeelhouders van belang kan zijn enquêtes te kunnen vragen bij concerngenoten van ‘hun’ rechtspersoon,10 maar zij volgens het geldende recht niet gelijk kênnen worden behandeld.11 Dit laat zich als volgt toelichten.

Er zij om te beginnen aan herinnerd dat in het SER-advies 1989 noch in de memorie van toelichting/antwoord bij of tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van de wet Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête in is gegaan op de enquêtebevoegdheid van houders van (certificaten van) aandelen in concernverhoudingen; slechts de enquêtebevoegdheid van een vereniging van werknemers exart. 2:347 BW is in dat verband aan de orde geweest. In dat artikel komt het (kern)begrip ‘onderneming’ voor. Bedacht is – dat is het, door de Hoge Raad in zijn beschouwingen weggelaten, kardinale punt; in die sleutel werd de uitleg van art. 2:347 BW in concernverhoudingen geplaatst –12om het aldus te interpreteren dat onder bepaalde omstandigheden de moedermaatschappij geacht kan worden de onderneming van haar dochtermaatschappij mede in stand te houden. Alsdan kan die moedermaatschappij gelijk worden gesteld aan een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:347 BW. Gevolg hiervan is dat ook te haren aanzien een vereniging van werknemers een enquête kan uitlokken. In art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW komt het vorenbedoelde begrip evenwel niet voor; daarin wordt als bepalend criterium gehanteerd het houden van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een vennootschap. De twee bovengenoemde wetsartikelen zijn dus wezenlijk verschillend geredigeerd.13 Hier wreekt zich het feit dat de SER de focus op de draagwijdte van art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW en art. 2:347, aanhef en onderdeel b, (oud) BW in concernverhoudingen legde en niet mede op art. 2:346, aanhef en onderdeel a, (oud) BW en art. 2:346, aanhef en onderdeel a, (oud), BW (thans ineengeperst in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW) in dat verband.14

Naast de wetsgeschiedenis beriep de Hoge Raad zich op de economische werkelijkheid,15 welk beroep, naar het lijkt, moet worden geplaatst in de context van de teleologische wetsinterpretatie (Vide de woorden ‘dat de strekking [curs. RPJ] van het enquêterecht meebrengt dat’). Hierbij zij vooropgesteld dat het enquêtemiddel voor de vennootschap een (zeer) ingrijpend middel16 is en de bevoegdheid daartoe mitsdien een solide juridische basis vergt. Naar de letter der wet17 (lees: art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW iuncto art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW), en daarbij indachtig het overwogene in ’s Hogen Raads eerdergenoemde De Vries Robbé-beschikking,18 is een houder van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij niet (mede) bevoegd tot het uitlokken van een enquête bij een 100%-dochtermaatschappij daarvan, omdat hij in dier geplaatste kapitaal géén (certificaten van) aandelen houdt. Indirecte aandeel- of certificaathouders zijn dus niet enquêtegerechtigd.19 Voorts zijn in de wetsgeschiedenis géén aanknopingspunten te vinden dat zij dat desondanks naar de geest der wet wel zouden zijn. Bovendien lenen de opmerkingen van de staatssecretaris omtrent de enquêtebevoegdheid van een vereniging van werknemers in concernverhoudingen zich niet voor analoge toepassing.20 Tegen deze achtergrond kan naar mijn gevoelen in casu het gebruik van toverformules als ‘(doel en) strekking van het enquêterecht’21 en ‘de economische werkelijkheid’22 geen uitkomst (meer) bieden.

Ten overvloede wijd ik nog een paar woorden aan ’s Hogen Raads verwijzing naar zijn Scheipar-beschikking.23 Daarin zag de economische werkelijkheid er, kort gezegd, aldus uit dat de verzoeker formeel geen certificaathouder was, maar materieel gezien wel in de zin dat hij houder was van een eigen en volledig economisch belang bij de waarde van de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap (een economisch certificaathouder). In die omstandigheden bracht – en brengt – de strekking van het enquêterecht mee dat de enquêteverzoeker gelijk kan worden gesteld aan een certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW.24 Zulks is eVide nt een ‘substance over form’-benadering. Met juistheid werd de verzoeker in het onderhavige geval enquêtegerechtigd geacht. Immers, de kern van het certificaathouderschap is het dragen van een (eigen) economisch belang. Dit wordt belichaamd in de certificaten van aandelen. Als de verzoeker niet over die stukken beschikt, en deswege niet de hoedanigheid van een certificaathouder heeft, maar hij kan aantonen dat het vorenbedoelde belang door de juridisch certificaathouder aan hem is weggecontracteerd, dan bestaat er geen goede grond hem het enquêtemiddel te ontzeggen.

In de Landis-zaak waren de enquêteverzoekers – daar ga ik hier veronderstellenderwijs van uit – als (louter) aandeelhouders van Landis, de moedermaatschappij, echter geen houders van (mede) het (volledige) economisch belang bij de waarde van (een deel van) de aandelen in het geplaatste kapitaal van Landis Group, Landis International en Detron, drie volle dochtermaatschappijen van Landis. (Een moedermaatschappij houdt, uitzonderlijke gevallen daargelaten, de aandelen in het geplaatste kapitaal van haar dochtermaatschappij(en) niet (geheel en al) voor rekening en risico van degenen die in haar geplaatste kapitaal de aandelen houden, maar voor rekening en risico van zichzelf.25) Aangezien de enquêteverzoekers géén economisch aandeelhouders van de voornoemde dochtermaatschappijen waren, had een analoge toepassing van het overwogene in de Scheipar-beschikking geen soelaas geboden.

Gelet op het bovengemelde, had de Hoge Raad naar mijn inzicht moeten oordelen dat – naar geldend recht – houders van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij niet bevoegd zijn tot het uitlokken van een enquête bij een dochtermaatschappij indien zij in haar geplaatste kapitaal niet eveneens aan de kapitaaleis als neergelegd in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW voldoen.26 Een wetswijziging was geïndiceerd.27

Een ander punt waar ik nog bij stil wil staan betreft het volgende. De Hoge Raad sprak van het tot uitgangspunt nemen van de opvattingen van de regering bij de beantwoording van, kort gezegd, de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden aandeel- of certificaathouders van een moedermaatschappij enquêtegerechtigd zijn met betrekking tot ‘een (100%) [curs. RPJ] dochtermaatschappij’.28 De reden daarvoor zou hierin kunnen liggen dat (a) in het voorliggende geval sprake was van (drie) 100%-dochtermaatschappijen of (b) hij de bevoegdheidsdoorbraak heeft willen beperken tot dergelijke dochtermaatschappijen. Ik denk dat eerste, nu de Hoge Raad in de rechtsoverweging ervoor sprak van ‘in het zich hier voordoende geval van 100%-dochtermaatschappijen’ en in de rechtsoverweging erna van ‘Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen’.29 Hoe dit ook zij, gelet op de formulering van de laatste zinsnede van de eerste volzin van rechtsoverweging 3.3.4, kan uit het tussen haakjes gezette percentage in mijn ogen in ieder geval niet, althans niet zonder meer, met behulp van een a contrario-redenering uit worden afgeleid dat houders van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij géén enquête zouden mogen verzoeken bij een dochtermaatschappij als de moedermaatschappij in haar geplaatste kapitaal een kleiner belang dan 100% houdt.30

’s Hogen Raads redenering mondde uit in de overweging houdende dat de economische werkelijkheid ‘in dit geval’, die in de Scheipar-zaak zag er anders uit (Vide supra), inhield dat Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er sprake was van een vrijwel volledige personele unie tussen hun besturen, waarin besloten lag dat binnen die dochtermaatschappijen geen sprake was van enige zelfstandige beleidsbepaling en -voering zijdens het bestuur ten opzichte van de moedermaatschappij, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van de evengenoemde dochtermaatschappijen de belangen van de enquêteverzoekers als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf, in welk licht de iudex a quo met juistheid had geoordeeld, zoals in haar oordeel besloten lag, dat de vorenbedoelde verzoekers mede enquêtegerechtigd waren ten aanzien van de bovenbedoelde dochtermaatschappijen.31 Hierover merk ik het volgende op.

In r.o. 3.3.2, twee alinea, overwoog de Hoge Raad dat of het onderdeel (= nr. 2, dat bestond uit vier klachten, waarvan de klachten 2.1-2.3 als eerste werden behandeld, nu zij de in cassatie centraal staande kwestie betroffen; Vide r.o. 3.3.1) terecht was voorgesteld, afhing van, zo breng ik in herinnering, het antwoord op de vraag of onder houders van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW ‘mede te begrijpen zijn’ houders van (certificaten van) in (het geplaatste kapitaal van) de moedermaatschappij. Hoewel het antwoord daarop niet wordt geëxpliciteerd in r.o. 3.3.5, ligt, gezien de laatste volzin van die rechtsoverweging, waarin wij lezen dat de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 faalden, een bevestigende beantwoording daarin besloten in dezer voege dat, in mijn woorden, de enquêteverzoekers als aandeelhouders van Landis, de moedermaatschappij, gelijk konden worden gesteld aan een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346 BW en bijgevolg (in zoverre) in hun verzoek konden worden ontvangen.

De sleutel tot die gelijkstelling ten aanzien van een vereniging van werknemers op de voet van art. 2:347 BW is het gezamenlijk in stand houden van een onderneming. Bij gebreke van het begrip ‘onderneming’ in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW moest de Hoge Raad een andere oplossing verzinnen. Gekozen is – in navolging van A-G Timmerman –32voor een ‘raken’-vereiste.33 Zulks is, in het licht van het hogergenoemde woord ‘derhalve’,34 het (beslissende) criterium waaraan in het hier bedoelde verband getoetst moet worden,35 bij de vervulling waarvan de enquêteverzoekende partij gelijk kan worden gesteld aan een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW. Duidelijkheidshalve zij erop gewezen dat het hier – anders dan de indruk die wordt gewekt bij lezing van ’s Hogen Raads beschikkingen inzake Chinese Workers en Slotervaartziekenhuis, waarin de Landis-beschikking in één adem wordt genoemd met, onder meer, zijn Scheipar-beschikking –36níét erom gaat of de verzoeker als verschaffer van risicodragend kapitaal een, voor gelijkstelling vatbaar, eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop zijn enquêteverzoek ziet, dat belang heeft, zoals eerder gezegd, een aandeelhouder van een moedermaatschappij in beginsel niet (mede) in haar dochtermaatschappij, maar of hij in één – naar ik veronderstel: economisch – belang, dat (bij de waarde van de aandelen) in (het geplaatste kapitaal van) de moedermaatschappij,37 op twee niveaus, op moeder- én dochterniveau, op een bepaalde wijze, ik kom daar nog over te spreken, wordt geraakt in die zin dat, naar het mij toeschijnt, het beleid en de gang van zaken van de te enquêteren vennootschappen een negatieve weerslag hebben op voormeld belang. De Landis-leer moet dus worden onderscheiden van de leer van de economische gerechtigdheid.38

Zij zouden, overigens, wél kunnen worden gecombineerd.39

Het (economisch) belang (bij de waarde van de aandelen) in (het geplaatste kapitaal van) de moedermaatschappij moet door het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappij ‘evenzeer en op gelijke wijze’40 worden geraakt als door het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij zelf.41 De vraag die zich dan opdringt, is wanneer daarvan sprake is. In aanmerking nemende dat (i) de Hoge Raad in de onderhavige beschikking een paar uitlatingen van de staatssecretaris over de uitleg van art. 2:347 BW in concernverhoudingen tot uitgangspunt nam en (ii) de staatssecretaris ook nog, hoewel door de Hoge Raad in dezen niet aangehaald, had opgemerkt dat, het zij herhaald, het erom gaat of er situaties denkbaar zijn waarin de moeder- en haar dochtermaatschappij ‘zo nauw met elkaar zijn verweven, dat niet meer van gescheiden organisaties kan worden gesproken maar dat moet worden aangenomen dat er sprake is van één onderneming die door beide wordt gedreven’,42 lijkt mij dat ter vervulling van het raken-vereiste er, globaal gezegd, een dusdanig nauwe verwevenheid43 tussen de te enquêteren vennootschappen nodig is dat ofschoon de iure sprake is van verschillende rechtspersonen er de facto sprake is van een en dezelfde rechtspersoon,44 of, anders gezegd, dat de een als het alter ego van de ander kan worden beschouwd.45

(Kennelijk) in het licht van, of geïnspireerd op, de staatssecretaris’ – (mede) tot uitgangspunt genomen – interpretatie van art. 2:347 BW, houdende dat onder omstandigheden onder ‘rechtspersoon’ mede mag worden begrepen (de situatie waarin) de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon waarin de leden van de enquêteverzoekende vereniging van werknemers werkzaam zijn, ‘geheel of in belangrijke mate bepaalt’ (Vide r.o. 3.3.3 en 3.3.4), overwoog de Hoge Raad dat in ’s Ondernemingskamers oordeel besloten lag dat binnen de dochtermaatschappijen ‘geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’.46 Tegen de achtergrond van de – eveneens door de Hoge Raad aangehaalde en tot uitgangspunt genomen – opvatting van de staatssecretaris dat (i) de SER slechts twee specifieke situaties had behandeld, waaronder de bovenbedoelde, (ii) het (SER-)advies (1989) ter zake niet uitputtend is, (iii) het zeker denkbaar is dat de OK-rechtspraak zich verder ontwikkelt en (iv) het aan de Ondernemingskamer wordt overgelaten om in het concrete geval te beoordelen in welke situaties en onder welke omstandigheden een, mijn woorden, bevoegdheidsdoorbraak in het kader van art. 2:347 BW (nog meer) mogelijk is (Vide r.o. 3.3.3 en 3.3.4), dit in samenhang gelezen met het voorgaande, meen ik dat, kort gezegd, de afwezigheid van zelfstandige beleidsbepaling en -voering slechts een situatie betreft – er kunnen er meer of andere zijn; dat staat ter discretie van de Ondernemingskamer –47die het raken-vereiste in vervulling doet gaan. Zij is dan ook níét de maatstaf waar het (uiteindelijk) op aankomt;48 dat is het zo-even genoemde vereiste.49

Van de situatie waarin beleidsautonomie – in de economische werkelijkheid;50 de juridische werkelijkheid is namelijk een andere –51ontbreekt zijdens het bestuur van een dochtermaatschappij, is, gezien de woorden ‘[i]n dit oordeel ligt besloten’ (r.o. 3.3.5), sprake als een moedermaatschappij en haar 100%-dochtermaatschappij (en) tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en er een (vrijwel) volledige personele unie tussen hun besturen bestaat.52 Met de omslachtige formulering ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’53 wordt kennelijk bedoeld een groep/ concern (cf.art. 2:24b BW).54 Hiermee rekening houdende dat (i) de SER zich in het SER-advies 1989 gesteld zag voor (gerezen) vragen die zagen op de draagwijdte van de bevoegdheid van een vereniging van werknemers op de voet van, thans, art. 2:347 BW in concernsituaties/concernverhoudingen,55 (ii) de beschouwingen van de staatssecretaris daarop waren toegespitst,56 (iii) de Hoge Raad dit een en ander in zijn oordeel heeft betrokken, wij daarin woorden lezen als ‘concerngenoten’, ‘concernverband’ en ‘concern-situaties’ en hij bepaalde opvattingen van de staatssecretaris, onder meer de uitlating hierover dat de SER in zijn advies slechts twee specifieke ‘concern-situaties’ had behandeld, tot uitgangspunt heeft genomen (vide r.o. 3.3.3-3.3.4), en wel (v) bij de beantwoording van, kort gezegd, de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden houders van (certificaten van) aandelen van ‘de moedermaatschappij’ enquêtegerechtigd zijn ten aanzien van een volle ‘dochtermaatschappij’ (vide r.o. 3.3.4), waarbij ik er veronderstellenderwijs van uitga dat dit groepsmaatschappijen zijn, dan lijkt mij dat het raken-vereiste toepassing vindt in concernsituaties; tussen de enquêtesubjecten moet, als voorvereiste, een concernverband bestaan.57

De enkele aanwezigheid van een concernverhouding tussen de te enquêteren vennootschappen is echter niet voldoende;58 er moet, mede gelet op de woorden ‘evenzeer en op gelijke wijze’ ( r.o. 3.3.5), sprake zijn van een (hele) hechte/ dichte concernrelatie, oftewel van een (zeer) nauwe verwevenheid (Vide supra). Of daarvan sprake is, zal afhangen van de concrete, aan de Ondernemingskamer gepresenteerde, feiten en omstandigheden van het geval. In de voorliggende zaak waren dat (a) een 100%-aandelenbelang en (b) een vrijwel volledige personele unie. Er kunnen er meer of andere zijn. Te dezen volgde uit het genoemde onder (a)-(b) dat de moedermaatschappij maximale controle over haar dochtermaatschappij had. Immers, in deze omstandigheden (1) is er geen minderheidsaandeelhouder die bepaalde (te nemen) besluiten, als onderdeel van het beleid, in de algemene vergadering zou kunnen blokkeren, al dan niet op basis van een aandeelhoudersovereenkomst, en (2) kan, vanwege nagenoeg dezelfde bestuurders op moeder- en dochterniveau, de besluitvorming op bestuursniveau er (in beginsel) moeiteloos doorheen. Tegen deze achtergrond betreft de situatie van het geenszins zelfstandig kunnen bepalen en voeren van bestuursbeleid van de dochtermaatschappij ten opzichte van haar moedermaatschappij een waarin het beleid van die dochtermaatschappij – feitelijk – het beleid van haar moedermaatschappij is. Die dochtermaatschappij heeft slechts een instrumentele functie.

Resumerend: indien twee of meer te enquêteren vennootschappen een concern vormen, kan een aandeel- of certificaathouder (of een daaraan gelijk te stellen (rechts-) persoon op basis van de leer van de economische gerechtigdheid) van een moedermaatschappij die geen, of onvoldoende, (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van de dochtermaatschappij(en) houdt en ook niet anderszins (Vide art. 2:346, eerste lid, onderdeel e, BW) enquêtegerechtigd is, een beroep doen op de Landis-leer, welke – naar de kern bezien – inhoudt dat als de enquêteverzoeker in zijn (economisch) belang (bij de waarde van de (onderliggende) aandelen) in (het geplaatste kapitaal van) de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze wordt geraakt, in de zin van een negatieve weerslag op dat belang, door het beleid en de gang van zaken op dochterniveau als door het beleid en de gang van zaken op moederniveau (het raken-vereiste) – hoewel dit zal afhangen van de concrete, door de Ondernemingskamer te beoordelen, situatie, men denke aan die waarin zelfstandige beleidsbepaling en -voering zijdens het bestuur van de dochtermaatschappij geheel afwezig is, en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden van het geval, zoals een 100%-aandelenbelang en/of een (vrijwel) volledige personele unie, gaat het, globaal gezegd, om een dusdanig nauwe verwevenheid tussen de te enquêteren groepsmaatschappijen dat de ene feitelijk het alter ego van de andere is – dan kan hij aan een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW worden gelijkgesteld, ten gevolge waarvan hij (mede) bevoegd is tot het uitlokken van een enquête bij de dochtermaatschappij(en).

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh,Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.2 (Landis).

Ibid.

Evenzo, naar ik begrijp, Bartman 2005, op. cit., p. 553-555 en 557; Storm 2014b, op. cit., p. 1030. Vide ook de noot, onder 4, van Van den Ingh bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer,JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis). Hij sprak van ‘vereenzelviging’. Vide voorts L. Timmerman, ‘Der Ring des Nibelungen en het ondernemingsrecht’, WPNR 2014/7037, p. 1027, waarin hij opmerkte dat men in de Landis-beschikking van ‘vereenzelviging’ van de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij zou kunnen spreken. Vide ook zijn conclusie, onder 3.19, bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing), alwaar hij schreef dat de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking de ‘vereenzelviging’ baseert op de economische werkelijkheid. Vide tevens C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het enquêterecht en de economische werkelijkheid’, Bb 2019/32, p. 142, naar wiens mening de Hoge Raad in dezen overging tot vereenzelviging. Anders: Maeijer in zijn noot, onder 4, bij de voormelde beschikking. Hij is – bij nader inzien – van mening dat te dezen niet kan worden gesproken van vereenzelviging. Ziekman, op. cit., p. 395, Geerts 2006, op. cit., p. 14-15 (hetzelfde standpunt staat in P.G.F.A. Geerts, ‘Ondernemingsprocesrecht’, TCR 2005, nr. 3, p. 90), en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ 739 zitten ook op die lijn. Volgens Spruitenburg 2018, op. cit., p. 160 kan men de hier bedoelde beschikking zo lezen ‘dat de aandeelhouders (certificaathouders) van de moedervennootschap onder bepaalde omstandigheden voor de toepassing van art. 2:346 BW gelijkgesteld kunnen worden met die van de dochtervennootschap’. Naar mijn opvatting kunnen, in geval van een op een dochtermaatschappij gericht enquêteverzoek, houders van (certificaten van) aandelen van een moedermaatschappij onder bepaalde omstandigheden gelijk worden gesteld aan een aandeel- of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW. Men mag dit voor mijn part ook vereenzelviging noemen; ik vermag niet in te zien waarom die term alleen gebruikt zou mogen worden met betrekking tot rechtstpersonen. Vide ook Hanegraaf 2019c, loc. cit., die vereenzelviging zowel mogelijk acht tussen twee verschillende rechtspersonen als tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon.

Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1619. Volgens hem is sprake van een ‘binnenwettelijke verfijning van de daarin gehanteerde begrippen “aandeelhouder” en “certificaathouder”’. Vide ook Bartman 2005, op. cit., p. 553: ‘Met de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad daarom wel degelijk een – vanuit de dochtervennootschap beschouwd – nieuwe categorie aan het rijtje van verzoekgerechtigden in art. 2:346 jo. 2:347 BW toegevoegd, namelijk de aandeelhouders in haar moedermaatschappij. Dit is strijdig met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin bedoelde opsomming nadrukkelijk als limitatief is aangemerkt, tenzij men moeder en dochter in dezen als één en dezelfde rechtseenheid beschouwt (= vereenzelviging). En dat is dan ook precies wat de Hoge Raad heeft gedaan [curs. RPJ].’ (voetnoot verwijderd) Vide daarnaast Storm 2018, op. cit., p. 112, die opmerkte dat sedert Landis een volle dochtermaatschappij ‘een reële aandeelhoudster, de moeder, en “virtuele aandeelhouders”, de reële aandeelhouders van de moeder. Voor “virtueel” moet men blijkbaar ook “echt” lezen’. Zweedijk, op. cit., p. 83 en 85 houdt er een andere opvatting op na.

Cf. ’s Ondernemingskamers L’étoile-beschikking in voetnoot 126 supra. Bartman 2005, op. cit., p. 553-555 en 557, Storm 2014b, op. cit., p. 1030, Timmerman 2014a, op. cit., p. 1027 en Hanegraaf 2019c, p. 142 hadden het – in de context van de Landis-zaak – (mede) over vereenzelviging van de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij(en). Geerts 2006, op. cit., p. 15 merkte ten aanzien van de Landis-zaak op dat als men al van (een vorm van) vereenzelviging zou kunnen of willen spreken, er dan veeleer sprake is van een vereenzelviging van aandeelhouders. Volgens Spruitenburg 2018, op. cit., p. 161 is er geen sprake van vereenzelviging van de moedervennootschap en dochtervennootschap. Dit acht ik juist; de Hoge Raad sprak in r.o. 3.3.2, 2e al. immers (twee keer!) van ‘houders van aandelen of certificaten van aandelen’. Van vereenzelviging van rechtspersonen, of, zo men wil, van enquêtesubjecten, was dus geen sprake.

Vide ook Bartman 2005, op. cit., p. 555.

Vide ook de conclusie, onder 2.15, van A-G Timmerman bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis). Hij vermocht niet in te zien waarom in het hier bedoelde opzicht aandeelhouders anders dienen te worden behandeld dan vakorganisaties. Vide ook Geerts 2004, op. cit., p. 118, alwaar hij – zonder verwijzing – opmerkte dat uit de wetsgeschiedenis ‘blijkt’ dat werknemers en aandeelhouders op gelijke wijze dienen te worden behandeld.

10.

SER-advies 1989, p. 8.

11.

A-G Timmerman merkte in zijn conclusie, onder 2.15, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis) op dat de staatssecretaris de rechter als het ware heeft uitgenodigd ‘tot een soort van extensieve uitleg van de wettelijke enquêteregeling in verband met concernsituaties’. Dit is echter te algemeen en miskent de specifieke context van zijn uitlating. De staatssecretaris heeft het, kort gezegd, aan de rechter (lees: de Ondernemingskamer) overgelaten om – in de context van de enquêtebevoegdheid van een vereniging van werknemers exart. 2:347 BW in concernverhoudingen – te bepalen in welke siuaties nog meer sprake kan zijn van het gezamenlijk drijven van één onderneming door de moeder- en haar dochtermaatschappij en het uit dien hoofde (eveneens) kunnen uitlokken van een enquête bij die moedermaatschappij.

12.

Men zie Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 10 en 14 (MvT); Kamerstukken II 1992/93, 22400, 6, p. 6 (MvA); Handelingen II 1992/93, 65, p. 4667. Cf. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 9 (MvT).

13.

Naar ik begrijp evenzo Storm 2018, op. cit., p. 112.

14.

Eerder had Winter, op. cit., p. 195 (voetnoot 64) zich al in woorden van die strekking uitgelaten.

15.

Vide ook C. de Groot, ‘Een doorbraak in de concernenquête’, O&F 2005, nr. 69, p. 22; Geerts 2006, op. cit., p. 10; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1626.

16.

Vide e.g. hof Amsterdam (OK) 19 juni 2015, ARO 2015/168, r.o. 3.7 (HIT), waarin de Ondernemingskamer overwoog dat ‘een enquête – al of niet gecombineerd met onmiddellijke voorzieningen – een zwaarwegend middel is dat tot een aanzienlijke belasting voor de vennootschap, zowel in financieel als in procedureel opzicht, zal leiden’. Vide ook Geerts 2004, op. cit., p. 46, alwaar hij sprak van een ‘zwaar wapen’.

17.

Assink spreekt van de ‘glasheldere letter van art. 2:346 BW (oud)’; Vide B.F. Assink, ‘De “economische werkelijkheid” in het Nederlandse ondernemingsrecht’, WPNR 2014/7037, p. 1035. Ook Buijn en Storm, op. cit., p. 999 en Storm 2018, op. cit., p. 110 zijn de mening toegedaan dat de in art. 2:346 BW opgenomen voorwaarden voor de enquêtebevoegdheid duidelijk, en strikt, zijn. Voorts noem ik M.J. Kroeze, ‘Kroniek van het vennootschapsrecht’, NJB 2007, afl. 35, p. 2228, volgens wie de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking een ruime uitleg aan art. 2:346 BW gaf, nu ‘[n]aar de letter van de wet’ aandeelhouders van een moedermaatschappij geen enquête kunnen uitlokken bij een dochtermaatschappij.

18.

HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, m.nt. van J.M.M. Maeijer (zie NJ 2002/226), Ondernemingsrecht 2002/16, m.nt. P.G.F.A. Geerts, r.o. 3.3 (De Vries Robbé).

19.

Vide ook Buijn en Storm, op. cit., p. 999; Storm 2018, op. cit., p. 110. Terecht merkte Timmerman 2014a, op. cit., p. 1027 op dat in het wettelijk systeem een aandeelhouder alleen bij de eigen vennootschap om een onderzoek kan verzoeken. Op die lijn zit ook IJsselmuiden; Vide zijn noot, onder 2, bij hof Amsterdam (OK) 17 maart 1994, TVVS 1994, p. 164-166, m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Janssen Pers). Vide in die richting ook M.R. Mok, ‘De activistische rechter en het ondernemingsrecht’, in: A-T-D. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 307; F.J.P. van den Ingh, ‘Enquête in concernverhoudingen’, JOR plus 2002, p. 7; de noot, onder 2, van Josephus Jitta bij hof Amsterdam (OK) 30 juli 2002, JOR 2002/192, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Janson); F.J.P. van den Ingh, ‘Enquête in concernverhoudingen II’, JOR plus 2003, p. 55; Storm 2005, op. cit., p. 98; L.A. van Amsterdam en A.M. van Amsterdam, De Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer en het Nederlandse ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 21. Hoewel ook Dorresteijn van oordeel is dat aandeelhouders naar de letter der wet slechts een enquête kunnen uitlokken bij ‘hun eigen’ vennootschap, acht hij – indachtig substance over form – de concerngenotenenquête niet in strijd met de wet; Vide Dorresteijn 2004, op. cit., p. 12-14. Cf. Assink 2014, op. cit., p. 1033. Volgens Van Solinge 2012a, op. cit., p. 202 en Van Solinge 2012b, op.cit., p. 87 ‘lijkt’ art. 2:345 sub b BW (naar hij zal bedoeld hebben: art. 2:346 sub b BW) aan het doorbreken naar de dochtermaatschappij(en) in de weg te staan, nu daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat het verzoek komt van de houder van (certificaten van) aandelen die rechtstreeks kapitaal verschaffen aan de vennootschap die voorwerp van onderzoek zal zijn. Hetzelfde standpunt, inclusief foutieve verwijzing, maar exclusief onderbouwing, staat in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/739. Vide ook Van den Ingh zijn noot, onder 1, bij hof Amsterdam (OK) 27 april 2000,JOR 2000/127, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2000/23, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Bot Bouw). Vide voorts Buijn en Storm, op. cit., p. 996; Storm 2018, op. cit., p. 106. Vide bovendien Geerts 2004, op. cit., p. 115. Cf. M.J.G.C. Raaijmakers (m.m.v. G.T.M.J. Raaijmakers en W.J.M. van Veen), Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 668, die opmerkte dat art. 2:344 BW in enkelvoudige termen speekt over de rechtspersonen waarop het enquêterecht van toepassing is, niet over hun status van moeder- of dochtermaatschappij.

20.

Raaijmakers 2017, op. cit., p. 670 merkte op dat de Hoge Raad de grondslag verbrede met een processueel gelijkheidsbeginsel – kennelijk daarbij doelend op zijn overweging dat kapitaalverschaffers en werknemers, wat hun toegang tot het enquêterecht betreft, zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld – dat lijkt te berusten op een ‘manke analogie met de positie van vakorganisaties’.

21.

Cf. bijvoorbeeld hof Amsterdam (OK) 8 juli 2015, JOR 2015/260, m.nt. C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2015/92, m.nt. P.M. Storm, AA 2015/9, m.nt. B.F. Assink, r.o. 3.18 (SNS) en de noot, onder 6, van Bulten hierbij.

22.

Vide daarover de noot, onder 4, van Van den Ingh bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis), die niet erg onder de indruk is van ’s Hogen Raads beroep op de economische werkelijkheid. Vide voorts Bartmans noot, onder 4, bij hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, JOR 2012/143, m.nt. A. Doorman, AA 2012/5, m.nt. S.M. Bartman, JIN 2012/99, m.nt. P. Haas (Chinese Workers), alwaar hij schreef het voor juristen toch wat ‘wankele beroep op de economische werkelijkheid’. Cf. Koster 2014, op. cit., p. 998: ‘Ik vind de benadering van de economische werkelijkheid in het enquêterecht een positieve ontwikkeling. Het voorkomt een te starre uitkomst. Het beginsel van de economische werkelijkheid kan het recht bijbuigen, opdat het weer aansluit op wat het recht zou moeten inhouden [curs. RPJ]. Het is daarmee mijns inziens een waardevolle benadering van het recht.’ Assink 2014, op. cit., p. 1042 (voetnoot 54) ziet de economische werkelijkheid in de door hem bedoele zin ‘niet als “een juridisch tovermiddel” of een “heilsleer”, maar als een functioneel begrip dat het ondernemingsrecht verrijkt’. Vide in kritische zin J.M. Blanco Fernández, ‘De rechter en de economische werkelijkheid’, Ondernemingsrecht 2015/21, p. 129: ‘Zo verstaan is de economische werkelijkheid net zo dienstig als elk ander hulpmiddel dat kan helpen om analogieën vast te stellen. Maar ik zie meer beperkingen dan mogelijkheden in het gebruik van dit middel. Deze beperkingen hangen samen met de onbestemdheid van de categorie “economische werkelijkheid”. De categorie mist de noodzakelijke concreetheid om er een zinnige toepassing aan te kunnen geven. De stelling dat het bij de toepassing van het enquêterecht “uiteindelijk” “vooral” aankomt op de economische werkelijkheid heeft veel weg van een gemeenplaats. Niemand zal betwisten dat het vennootschapsrecht een realiteit normeert die een nadrukkelijk economisch karakter heeft en dat in zoverre de economische werkelijkheid in belangrijke mate bepalend is voor de normen die haar ordenen, net zoals de maritieme of de polemische werkelijkheid bepalend is voor het zee- of het oorlogsrecht. Deze onbestemdheid kan leiden tot onbegrensdheid in de toepassing van het middel. De economische werkelijkheid kan verworden tot een allesverklarende formule om positief recht opzij te zetten [curs. RPJ].’ Vide voorts S.M. Bartman en F.J.P. van den Ingh, ‘De economische werkelijkheid in het ondernemingsrecht, meer in het bijzonder in het enquêterecht. Een e-maildialoog’, in: D. Busch en M.P. Nieuwe Weme (red.), Christels koers. Liber Amicorum Prof.mr.drs. C.M. Grundmann-van de Krol, Serie Onderneming en Recht, deel 79, Deventer: Kluwer 2013, p. 46, waarin Van den Ingh opmerkte dat hij tegen het gebruik van de economische werkelijkheid als ‘juridisch tovermiddel’ is. Verder noem ik Spruitenburg 2018, op. cit., p. 162, naar wier mening de term ‘economische werkelijkheid’ niets minder betekent dan de omstandigheden van het geval. Tot slot breng ik onder de aandacht de conclusie van A-G Timmerman, onder 3.18, bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing), alwaar hij, voor zover hier van belang, uitte dat de extensieve wetsuitleg met een beroep op de economische werkelijkheid in de Landis-leer ‘duidelijk [is] ingebed in de bedoeling van de wetgever’, quod non, meen ik.

23.

HR 6 juni 2003, NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta,Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart, r.o. 3.5.2 (Scheipar).

24.

De Hoge Raad stelde ook nog een zeggenschapseis, maar deze is in latere rechtspraak niet meer teruggekeerd.

25.

Vide ook Raaijmakers 2017, op. cit., p. 670. Vide buitendien Doormans noot, onder 9, bij HR 29 maart 2013, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2013/166, m.nt. A. Doorman, AA 2013/6, m.nt. B.F. Assink, JIN 2013/77, m.nt. Van Rijswijk (Chinese Workers), waarin hij opmerkte dat juist door de zelfstandige positie van de tussenschakel niet eenvoudig kan worden gezegd dat het zijn van aandeelhouder in een moedervennootschap ook ertoe leidt dat de aandelen die deze in haar dochtermaatschappijen houdt, (economisch) voor zijn rekening en risico worden gehouden. Vide tevens zijn noot, onder 8, bij deze beschikking.

26.

Vide ook C.E.J.M. Hanegraaf, ‘SNS, een drama in drie bedrijven. Derde Bedrijf: de concernenquête bij SNS Bank in het licht van de Landis-beschikking’, Bb 2019/48, p. 211, naar wiens mening ‘een deugdelijke wettelijke basis voor de concernenquête’ ontbreekt. A-G Timmernan voerde in zijn conclusie, onder 2.16, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis) nog aan dat hij ervan overtuigd is dat ‘als de wetgever het enqueterecht [sic] opnieuw zou opzetten, hij een regeling voor de concerngenotenenquete [sic] zou treffen’. Dit argument heeft geen overtuigingskracht. Los ervan dat het, mede gelet op de verstrekkendheid van zulk een regeling, helemaal niet zeker is of de wetgever daartoe zou overgaan, gaat het er te dezen niet om wat in de toekomst al dan niet wettelijk zou kênnen maar om wat nu wettelijk kán.

27.

Anders dan Geerts, bepleitte Olden ook al een wetswijziging; Vide P.D. Olden, ‘Boekbespreking’, Ondernemingsrecht 2004/151, p. 407. Hetzelfde geldt voor Josephus Jitta; Vide zijn noot, onder 4, bij hof Amsterdam (OK) 30 juli 2002, JOR 2002/192, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Janson), alsmede wijs ik op M.W. Josephus Jitta, ‘Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?’, in: Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2004), Deventer: Kluwer 2004, p. 33 (voetnoot 68). Verder noem ik Van der Vlis 2000, op. cit., p. 316-317, naar wiens mening de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid tot het, kort gezegd, van aandeelhouderszijde kunnen verzoeken om een concerngenotenenquête zou moeten bieden (even later, op p. 317, schreef hij dat het ‘wenselijk’ is in de wet de mogelijkheid te creëren om te kunnen verzoeken om een onderzoek bij (een of meer) dochtermaatschappijen). Vide ook Mok 2000, op. cit., p. 306-307; H.M. de Mol van Otterloo, ‘De enquêteprocedure; gedachten over wetswijzigingen’, in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 82, Deventer: Kluwer 2005, p. 187 et seq.

28.

29.

30.

Anders: Maeijer in zijn noot, onder 3, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer,JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis); M. Koelemeijer, ‘Rechtspraak. Civiel recht’, TvOB 2005/3, p. 114. Vide ook Spanjaard zijn noot, onder 22, bij deze beschikking, waarin hij opmerkte dat ‘[u]it het feit dat in r.o. 3.4.4 van de beschikking van de Hoge Raad wordt gesproken van “(100%) dochtermaatschappij” – met het percentage tussen haakjes -, zou men kunnen afleiden dat de Hoge Raad de deur op een kier heeft willen zetten en de hint heeft willen geven dat genoemde 100%-relatie geen ijzeren vereiste is. Zeker is dit echter niet’. Ook aarzelend is De Mol van Otterloo, op. cit., p. 189. Naar Geerts’ 2006, op. cit., p. 12 opvatting mag de conclusie dat alleen bij een 100%-dochtermaatschappij een onderzoek kan worden gelast, niet worden getrokken. Voor hem staat nog lang niet vast dat zulks in andere gevallen (lees: in de gevallen waarin een moedermaatschappij minder dan 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van haar dochtermaatschappij houdt) niet zou kunnen. Om die reden zou hij niet van een ‘ijzeren vereiste’ willen spreken. Integendeel, volgens Geerts 2006, op. cit., p. 13 staat die deur nog wijd open. Dit een en ander staat ook in Geerts 2005, op. cit., p. 89-90. Brink is kennelijk ook de mening toegedaan dat in geval van een minder groot aandelenbezit dan 100% het mogelijk is om een concerngenoot in een enquête te betrekken. Wel is zijns inziens voorstelbaar dat in zulk een geval er niet zal zijn voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Vide M. Brink, ‘De concernenquête revisited’, TvOB 2007/3, p. 93. Overigens vermeld ik Ziekman, op. cit., p. 394, waarin hij opmerkte dat het moet gaan om een 100%-dochtermaatschappij. Dit – wat Ziekman noemt: het eerste criterium – lijkt Ziekman, gelet op hetgeen hij op p. 393 onder de zinsnede ‘Deze economische werkelijkheid hield in dat’ opsomde, te hebben gehaald uit r.o. 3.3.5 van ’s Hogen Raads Landis-beschikking. Echter, in die rechtsoverweging ging het, waar De Mol van Otterloo, op. cit., p. 189 terecht al op wees, om een feitelijke vaststelling, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat slechts bij een 100%-dochtermaatschappij om een onderzoek kan worden verzocht.

31.

32.

Vide zijn conclusie, onder 2.15, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis). Vide ook Geerts 2004, op. cit., p. 121; Olden 2004, op. cit., p. 406-407; Geerts 2006, op. cit., p. 11.

33.

Volgens mij was het P. Ingelse, ‘Mede-ondernemen en concernenquête’, TAO 2012, nr. 1, p. 32 die dat als eerste zo noemde.

34.

35.

Evenzo Van den Ingh in zijn noot, onder 4 (laatste al.), bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis); Geerts 2006, op. cit., p. 11, zij het in voorzichtige zin; Bartman in zijn noot, onder 4, bij hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, JOR 2012/143, m.nt. A. Doorman, AA 2012/5, m.nt. S.M. Bartman, JIN 2012/99, m.nt. P. Haas (Chinese Workers); Ingelse 2012, l.s.c., zij het in voorzichtige zin; Bartman 2015, op. cit., p. 48; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 292; Bartman in zijn noot, onder 6, bij hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/ 184, m.nt. P. Haas (SNS). Vide ook Haas’ noot, onder 15, bij de laatstgenoemde beschikking; Van Solinge 2012a, op. cit., p. 204. Vide voorts voetnoot 277 infra. Anders: Spruitenburg 2018, op. cit., p. 163: ‘Ik lees in de woorden “en dat derhalve” niet dat de tweede omstandigheid – “evenzeer en op gelijke wijze raken” – op zichzelf een doorslaggevend element is voor de toewijzing van een concernenquête.’ (voetnoot verwijderd) (In voorzichte zin) ook anders: J.W.H. van Wijk, ‘De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht’, Ondernemingsrecht 2007/117, p. 388-389; Van Wijk 2009, op. cit., p. 14. Volgens hem is bij de beantwoording van de vraag of aandeelhouders van een moedermaatschappij bevoegd zijn een enquête bij een dochtermaatschappij uit te lokken, (naar het lijkt) doorslaggevend het criterium of binnen die dochtermaatschappij sprake is van enig ten opzichte van haar moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Vide ook J.H.M. Willems, ‘Rode rafels in het ondernemingsrecht’, AA 2012/4, p. 303; I. Tax, ‘De SNS-beschikking van 8 juli 2015: een pragmatische keuze’, MvO 2015, nr. 1/2, p. 11. Cf. B.A. de Ruijter, ‘De deur van de Ondernemingskamer staat open: ook voormalig aandeelhouder ontvankelijk in enquêteverzoek’, Bb 2015/80, p. 275; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 293.

36.

Vide de opgesomde ‘vaste rechtspraak’ in HR 29 maart 2013, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2013/166, m.nt. A. Doorman, AA 2013/6, m.nt. B.F. Assink, JIN 2013/77, m.nt. Van Rijswijk, r.o. 3.5 (Chinese Workers) en in HR 11 april 2014, NJ 2014/296, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259, m.nt. P.D. Olden, Ondernemingsrecht 2014/124, m.nt. C.D.J. Bulten, AA 2014/10, m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109, m.nt. P. Haas, r.o. 5.2.2 (Slotervaartziekenhuis).

37.

Vide ook Van den Inghs noot, onder 4, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer,JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/ 12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis), waarin hij opmerkte dat ‘elk beleid dat de financiële positie van D ook maar enigszins benadeelt, heeft gevolgen voor de waarde [curs. RPJ] van D, dus voor M en dus ook voor de aandeelhouders in M’. Vide mede Ingelse 2012, op. cit., p. 32, die zich afvraagt of het ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ de mate waarin de beleggende aandeelhouder in zijn portemonnee wordt getroffen, betekent. Cf. Bartmans noot, onder 8, bij hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, JOR 2012/143, m.nt. A. Doorman, AA 2012/5, m.nt. S.M. Bartman, JIN 2012/99, m. nt. P. Haas (Chinese Workers), alwaar hij sprak van het dragen van risico van ‘waardevermindering als dat beleid tot verliezen bij of zelfs de ondergang van die vennootschap leidt’.

38.

Aldus ook Hermans, Winters en Van der Schrieck, op. cit., p. 26. Voorts in gelijke zin Spruitenburg 2018, op. cit., p. 160 (met verwijzing aldaar): ‘Opmerking verdient dat de enquêtebevoegdheid op grond van de concernenquête berust op een andere grondslag dan de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Deze twee grondslagen voor de enquêtebevoegdheid moeten scherp van elkaar worden onderscheiden.’ (voetnoot verwijderd) Bovendien, naar ik begrijp, evenzo A-G Timmerman in zijn conclusie, onder 3.13 en 3.24, bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing), alwaar hij sprak van ‘[b]eide lijnen in de rechtspraak, de Scheipar-leer en de Landis-leer’ en opmerkte dat de Landis-leer onder omstandigheden een ‘alternatief [kan] bieden voor een indirecte aandeelhouder of certificaathouder die niet aan de vereisten voor economische gerechtigheid [sic] voldoet’. Vide ook Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1619 et seq., die drie lijnen (aangeduid als ‘hoofdscenario’s’ of ‘technieken’) onderscheidt: (1) economische gerechtigdheid tot certificaten van aandelen, (2) groeps(genoten)enquête en (3) “wegdenken” van tussenliggende rechtspersoon-aandeelhouder. Vide tevens Assinks noot bij HR 29 maart 2013, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2013/166, m.nt. A. Doorman, AA 2013/6, m.nt. B.F. Assink, JIN 2013/77, m.nt. Van Rijswijk (Chinese Workers). Kritisch hierover is Bartman 2015, op. cit., p. 45-46. Volgens hem hoeft de concern(genoten)enquête niet te worden beschouwd en behandeld als een afzonderlijke categorie wanneer men het raken-vereiste centraal stelt bij de bevoegdheidsvraag van ‘afgeleidgerechtigden’ (p. 48). Voorts merkte hij op dat zijns inziens ‘economisch’ zich niet beperkt tot slechts een aantoonbaar financieel belang; ook het enkele ‘beleidsbelang’ van de evengenoemde gerechtigde kan een voldoende (bevoegdheids)gewicht zijn (p. 47). Die gerechtigde zal dan ook aannemelijk moeten maken dat hij in financieel opzicht en/of in zijn beleidspositie door de gang van zaken van de vennootschap kán worden geraakt; dit betreft een ex ante-criterium (p. 47-48). Koster 2014, op. cit., p. 996 (voetnoot 24) onderscheidt er twee: gelijkstelling en concernenquête. Dit houd ik niet voor juist. Hij ziet er kennelijk aan voorbij dat als er aan de voorwaarden voor het gelasten van een concernenquête is voldaan, een houder van (certificaten van) aandelen gelijk wordt gesteld aan die als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW. Degene die louter (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij houdt, is immers geen houder van (certificaten van) aandelen in haar dochtermaatschappij. Nu degenen die enquêtegerechtigd zijn in art. 2:346 BW zijn opgenomen en de daarin bedoelde opsomming limitatief is, zal er dus (ook) in geval van een verzoek om een concerngenotenenquête de gelijkstellingstechniek moeten worden gebruikt, reden waarom gelijkstelling en concerngenotenenquête geen twee te onderscheiden methodes zijn.

39.

Men denke aan de situatie waarin de verzoeker een enquête wenst bij een moeder- en haar volle dochtermaatschappij. Hij is echter geen aandeelhouder, noch certificaathouder, van de moedermaaschappij. Wel houdt hij in haar (geplaatste kapitaal) een eigen, en volledig, economisch belang (bij de waarde van voldoende aandelen) dat gelijk kan worden gesteld aan dat van een aandeelhouder. Nu de belangen op één lijn met elkaar kunnen worden gesteld, kan de verzoeker gelijk worden gesteld met een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW. Alsdan is hij enquêtegerechtigd ten aanzien van de moedermaatschappij. Indien vervolgens aan het raken-vereiste wordt voldaan, kan de verzoeker eveneens een enquête bij haar dochtermaatschappij uitlokken.

40.

A-G Timmerman sprak in zijn conclusie, onder 2.15, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis) van ‘substantieel en daadwerkelijk’ (worden geraakt in belangen). Maeijer in zijn noot, onder 3, bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/ 127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.5 (Landis) en Ingelse 2012, op. cit., p. 33 spraken van het door de moedermaatschappij ‘geheel of in belangrijke mate’ bepalen van het beleid en de gang van zaken van haar (100%-)dochtermaatschappij respectievelijk het door de moedermaatschappij ‘volledig (wellicht: in overwegende mate)’ bepalen van het bestuursbeleid van haar dochtermaatschappij. Vide ook de noot, onder 8, van Bartman bij hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom,JIN 2018/184, m.nt. P. Haas (SNS), die er er ‘sterk voor [zou] zijn als de Hoge Raad de bewoordingen van voornoemd “raken-criterium” uit Landis ietwat zou wijzigen in “evenzeer en in belangrijke mate” in plaats van “in gelijke mate”. Aldus zou ook de deur voor een concernenquête gericht op een niet-100% dochtermaatschappij formeel worden geopend en de bestaande rechtsonzekerheid hieromtrent verminderen’.

41.

42.

Handelingen II 1992/93, 65, p. 4667.

43.

Vide ook Spruitenburg 2018, op. cit., p. 95-96, 112, 116, 163 en 261, alwaar zij sprak van ‘dermate hecht’ of ‘hecht verweven’. In hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184, m.nt. P. Haas, r.o. 3.34 (SNS) sprak de Ondernemingskamer van ‘[g]elet op (a) de hierboven onder 3.15 beschreven verwevenheid [curs. RPJ] tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance’. Die rechtsoverweging (r.o. 3.15) bevat feiten en omstandigheden die zij in specie van belang achtte bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten onderzoek zich ook kon uitstrekken tot SNS Bank. In de direct daaraan voorafgaande rechtsoverweging (r.o. 3.14) had de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, overwogen dat de door de Hoge Raad in zijn Landis-beschikking geformuleerde maatstaf scharniert om het raken-vereiste. Hieruit volgt dat ook de Ondernemingskamer, in ieder geval in deze SNS-beschikking, in het kader van dat vereiste keek naar de (mate van) verwevenheid tussen de te enquêteren vennootschappen.

44.

Let wel: het gaat hier niet om vereenzelviging van rechtspersonen. Als aan het raken-vereiste is voldaan, dan wordt een aandeel- of certificaathouder van een moedermaatschappij vereenzelvigd met een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW.

45.

Bartman 2005, op. cit., p. 553 nam het woord ‘alter ego’ al in de mond bij zijn bespreking van de Landis-uitspraak.

46.

47.

Die ruimte heeft de Ondernemingskamer (kennelijk) benut, en mijns inziens terecht, in hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184, m.nt. P. Haas (SNS); Vide voetnoot 278 infra.

48.

Ingelse 2012, op. cit., p. 32 vraagt zich echter af of het zwaartepunt niet beter bij het zijdens de dochtermaatschappij al dan niet ontbreken van zelfstandige beleidsbepaling en -voering ten opzichte van haar moedermaatschappij kan worden gelegd (Vide voor een reactie daarop Bartman 2015, op. cit., p. 44). Volgens hem is beslissend het antwoord op de vraag of ‘de moeder het bestuursbeleid van haar dochter volledig (wellicht: in overwegende mate) bepaalt’ (p. 33). Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1623 (voetnoot 110) heeft deze visie onderschreven.

49.

Met juistheid overwoog de Ondernemingskamer in hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184, m.nt. P. Haas, r.o. 3.14 (SNS) dan ook het volgende: ‘De Ondernemingskamer deelt niet de opvatting van SNS Reaal c.s. dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De Ondernemingskamer begrijpt de door de Hoge Raad in de zaak Landis (4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005, 127, ARO 2005/27) geformuleerde maatstaf aldus dat het aankomt op de vraag of – toegesneden op het onderhavige geval – het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf [curs. RPJ] en dat dat ook het geval kan zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid.’ Eerder had zij in hof Amsterdam (OK) 8 juli 2015, JOR 2015/260, m.nt. C.D.J. Bulten,Ondernemingsrecht 2015/92, m.nt. P.M. Storm, AA 2015/9, m.nt. B.F. Assink, r.o. 3.30 (SNS) de verzoekers niet-ontvankelijkheid verklaard in hun enquêteverzoek voor zover dat gericht was op Propertize, aangezien naar haar oordeel niet kon worden aangenomen dat het bestuursbeleid van die vennootschap niet zelfstandig werd bepaald en gevoerd ten opzichte van de bovenliggende vennootschap(pen); er waren aanwijzingen dat zij tot op zekere hoogte een eigen, zelfstandig beleid voerde, zodat niet was voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concern(genoten)enquête te haren aanzien. De Ondernemingskamer toetste – in afwijking van (het overwogene in) de eerstgenoemde beschikking – in de laatstgenoemde beschikking dus niet aan het raken-vereiste, maar aan het (volledig) ontbreken van beleidsautonomie zijdens de (klein)dochtermaatschappij. Als de VEB c.s. enquêtebevoegd was geweest, was het voorgaande niet bezwaarlijk, nu aan het raken-vereiste is voldaan in de situatie waarin beleidsautonomie zijdens een dochtermaatschappij ontbreekt. De VEB c.s. kon echter, op het punt van de enquêtebevoegdheid, juist níét worden ontvangen in haar verzoek voor zover dat gericht was op Propertize. Ingeval de Ondernemingskamer wél had getoetst aan het raken-vereiste, zoals zij had behoren te doen, dan waren er twee mogelijkheden geweest: (1) de situatie van een beleidsautonomieloze dochtermaatschappij deed zich niet voor en de door de VEB c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden wezen ook niet op een andere situatie die tot het raken-vereiste voerde of (2) de situatie van een beleidsautonomieloze dochtermaatschappij deed zich niet voor, maar de door de VEB c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden wezen op een andere situatie die (eveneens) tot het raken- vereiste voert. Zoals gezegd, wordt aan de Ondernemingskamer ruimte gelaten om ook in een andere situatie dan de hiervoor bedoelde daartoe te concluderen. Het zou kunnen dat de VEB c.s. enkel aankoerste op de situatie waarin er geen sprake was van enig zelfstandige beleidsbepaling en -voering, waar het, gelet op r.o. 3.28 (i.f.), op lijkt, en de Ondernemingskamer daardoor niet (meer) onderzocht of de aangevoerde feiten en omstandigheden ook tot een andere, door het raken-vereiste gedekte, situatie konden leiden. Niettemin dient de Ondernemingskamer de enquêtebevoegdheid – ambtshalve – te onderzoeken (het gaat hier om het recht op toegang tot de rechter, wat zo fundamenteel is dat het bepaalde in art. 2:346 BW van openbare orde is). Het zou kunnen zijn dat iets niet is gesteld, maar wel gebleken is. Van dat laatste lees ik echter niets terug in ’s Ondernemingskamers beschikking. Dit lijkt mij een lacune daarin, ofschoon waarschijnlijk ook de verzoekers een verwijt kan worden gemaakt door de focus te leggen op de situatie waarin beleidsautonomie ontbreekt. Vide over deze beschikkingen ook de noot, onder 5-6 en de verwijzing aldaar, van Bartman en de noot, onder 14, van Haas bij hof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2019/41, m.nt. F. Eikelboom, JIN 2018/184, m.nt. P. Haas (SNS).

50.

Cf., in de context van het Europese mededingingsrecht, Wils, op. cit., p. 175: ‘Indeed, if the parent company has the possibility to exercise decisive influence over the strategic commercial behaviour of the subsidiary, the subsidiary cannot have real freedom to determine its course of action on the market. Even if the parent company happened not to actually exercise its influence, the subsidiary’s apparent freedom would only exist by the parent company’s grace, which could change at any time. It would thus not be real freedom [curs. RPJ].’

51.

De juridische werkelijkheid gaat uit van bestuursautonomie.

52.

Het is mijns inziens de dominante groepsmaatschappij die bepaalt hoeveel ruimte (het bestuur van) de onderhorige groepsmaatschappij heeft in het zelfstandig mogen bepalen en voeren van haar bestuursbeleid, alsmede kan zij die ruimte mettertijd vermeerderen dan wel verminderen. Zo kan ook in een geval als het onderhavige er zeer wel sprake zijn van het zelfstandig bepalen en voeren van een eigen bestuursbeleid, net zoals er in geval van een 51%-dochtermaatschappij zonder een personele unie er zeer wel sprake kan zijn van geen zelfstandige beleidsbepaling en -voering. Uit aandelenpercentages en de aanwezigheid van personele unies kan dan ook niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid hoe (centraal of decentraal) een concern wordt geleid, nog daargelaten dat die vraag sowieso lastig in zijn algemeenheid valt te beantwoorden, omdat de mate van (de)centralisatie (sterk) kan verschillen per dochtermaatschappij, per beleidsterrein en per beslissing. Ook De Groot, op. cit., p. 24 is van mening dat voor het trekken van de conclusie dat er binnen een dochtermaatschappij geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandige beleidsbepaling en -voering, het niet noodzakelijk is dat er sprake is van 100%-aandelenbezit en van een vrijwel volledige personele unie. Veel zal, aldus hem, afhangen van de omstandigheden van het geval. Zo zijn er naar de opvatting van De Groot, op. cit., p. 25 concerns waarin de ‘dochtervennootschappen (óók 100%-dochtervennootschappen) een grote vrijheid hebben om hun eigen beleid te bepalen, zij het uiteraard binnen algemene door de concernleiding aangegeven kaders’. In zijn noot, onder 2, bij hof Amsterdam (OK) 17 maart 1994, TVVS 1994, p. 164-166 (Janssen Pers) merkte IJsselmuiden op dat vooral in internationale concerns de 100%- dochtermaatschappijen het beleid vaak onafhankelijk van de moedermaatschappij bepalen. Cf. Gerecht EU 27 maart 2014, gevoegde zaken T-56/09 en T-73/09, punt 309 (Saint-Gobain), waarin werd overwogen dat wanneer twee dochterondernemingen (in)direct voor (bijkans) 100% in handen zijn van dezelfde moedermaatschappij, redelijkerwijs de conclusie kan worden getrokken ‘dat dergelijke dochterondernemingen hun handelwijze op de markt niet zelfstandig bepalen’.

53.

54.

Vide ook De Groot, op. cit., p. 22; Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 292; Spruitenburg 2018, op. cit., p. 162.

55.

Vide SER-advies 1989, p. 5 en 7 alsook de titel van het tweede hoofdstuk.

56.

Vide Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 9-10 en 14 (MvT); Kamerstukken II 1992/93, 22400, 6, p. 5-6 en 11 (MvA).

57.

Het zou ook minst genomen vreemd aandoen dat er wél zou kunnen worden verzocht om een zogenoemde ‘concern(genoten)enquête’, zoals algemeen in de literatuur en in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer een enquête als in Landis wordt aangeduid, maar de te enquêteren vennootschappen tezamen géén concern zouden behoeven te vormen. Hoewel De Groot, op. cit., p. 23 constateerde dat er sprake moet zijn van een concern, sluit hij niet uit dat ’s Hogen Raads uitspraak ook toepasselijk is in gevallen waarin daarvan géén sprake is, maar wél van een situatie die daar sterk op lijkt. De Ondernemingskamer lijkt ruimte te zien om een verzoeker ontvankelijk te achten, op het punt van zijn enquêtebevoegdheid, zonder dat er tussen de te enquêteren vennootschappen een concernband bestaat. Vide hof Amsterdam (OK) 3 augustus 2007, ARO 2007/135, r.o. 3.3 (Callisto): ‘Nu voorts geen feiten zijn gesteld of gebleken die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Callisto en de andere genoemde vennootschappen (voor toepassing van het enquêterecht) een concern vormen en ook overigens geen gronden zijn aangevoerd die het gelasten van een concernenquête kunnen rechtvaardigen, dient Spinola voor zover haar verzoek betrekking heeft op Hydra, Solaris, Hera B.V., PrivaZorg Beheer en PrivaZorg, daarin niet ontvankelijk te worden verklaard.’ (onderstreping RPJ)

58.

In gelijke zin Bartman, Dorresteijn en Olaerts, op. cit., p. 292; Spruitenburg 2018, op. cit., p. 162-163; Hanegraaf 2019, op. cit., p. 211. In, naar het lijkt, andere zin Geerts 2006, op. cit., p. 13. Cf. Maeijer 1992, op. cit., p. 118, die sprak van ‘zeer bijzondere omstandigheden’.