II.5.4.3.1 Inleiding

Niet alleen van rechterlijke instanties wordt geëist dat zij onpartijdigheid betrachten bij het doen van uitspraken in bestuursrechtelijke geschillen. Een vergelijkbare eis van onpartijdigheid wordt ook, thans op grond van de Awb, gesteld aan het bestuur in bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen.1 De wetgever heeft in de Awb voor het eerst in algemene zin vastgelegd dat het optreden van het bestuur in alle fasen van de besluitvorming op objectieve wijze dient te geschieden.2 Daartoe is in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb neergelegd dat een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid dient te vervullen.3 In het tweede lid van artikel 2:4 van de Awb is neergelegd dat het bestuursorgaan ertegen dient te waken dat tot het bestuursorganen behorende of daarvoor werkzame personen, die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Het tweede lid vormt, aldus de wetgever, een concretisering van het in het eerste lid gegeven algemene verbod van vooringenomenheid 'voor de situatie waarin personen die in een positie verkeren dat zij invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming (als bestuurder of als voor het bestuur werkzame ambtenaar) tevens een persoonlijk belang hebben bij een bepaald besluit' 4 Het eerste lid betreft derhalve het handelen van het bestuursorgaan in het algemeen, terwijl in het tweede lid een uitwerking plaatsvindt voor een kring van personen.5 Uit de toelichting op het eerste lid blijkt dat de wetgever met die bepaling een verbod voor het bestuursorgaan om de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk te behartigen, door zich bijvoorbeeld te laten leiden door persoonlijke belangen of voorkeuren, voor ogen heeft gehad. Benadrukt wordt echter dat het bestuursorganen vrij staat om vanuit bepaalde beleidskeuzes te werken omdat het voeren van beleid inherent is aan goed bestuur:6 Persoonlijke belangen in de zin van het tweede lid zijn alle belangen die niet behoren tot het (aspect van het) algemeen belang dat het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen:7 Aangenomen wordt dat, hoewel in het tweede lid een zorgplicht voor het bestuursorgaan is neergelegd, die zou kunnen duiden op een inspanningsverplichting, er sprake is van een resultaatsverplichting. Het treffen van maatregelen is in deze zin niet voldoende, indien er ondanks die maatregelen sprake is van vooringenomenheid.8 Het tweede lid van artikel 2:4 Awb biedt de burger, volgens de bestuursrechter, een waarborg voor de naleving van de in het eerste lid neergelegde norm.9

Dat het bestuursorgaan zich bij de besluitvorming objectief dient op te stellen, is, hoewel geen algemeen voorgeschreven eis in dat kader aanwezig was, een uitgangspunt dat ook in de doctrine en jurisprudentie daterend van voor de Awb terug te vinden is.10 Voor de inwerkingtreding van de Awb was dit uitgangspunt echter slechts in enkele bepalingen van bijzondere wetten terug te vinden.11 De verschillende bestuursrechtelijke colleges hebben in hun jurisprudentie in de periode voorafgaande aan de Awb regelmatig tot uitdrukking gebracht dat het bestuur bij zijn taakuitoefening onpartijdig dient te zijn:12 Het uitgangspunt zoals neergelegd in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb is, zoals Verheij aangeeft, dan ook niet nieuw.13

In artikel 2:4 Awb is een algemene regel gegeven voor de door bestuursorganen in acht te nemen onpartijdigheid. Het toepassingsbereik van artikel 2:4 van de Awb is derhalve niet beperkt tot de primaire besluitvormingsfase, maar geldt tevens voor het optreden van het bestuursorgaan in onder meer de bezwaarfase 14 Dat volgt ook uit de plaatsing van dit verbod in het tweede hoofdstuk van de Awb. Het verbod van vooringenomenheid heeft daarmee een ruim toepassingsbereik en strekt zich uit over alle verkeer tussen bestuur en burger. Daaronder vallen ook de bestuurlijke voorprocedures.15 Naast artikel 2:4 Awb bevat hoofdstuk 7 van de Awb, zoals hierboven al is aangestipt, nog specifieke bepalingen die de objectiviteit van de besluitvorming in de bezwaarfase beogen te waarborgen.

De eis van onpartijdigheid heeft vooral voor rechtspraak veel aandacht in de literatuur gekregen. In het kader van de vereiste onpartijdigheid van rechterlijke instanties wordt, gelet op de jurisprudentie van het EHRM, doorgaans een onderscheid gemaakt tussen de subjectieve en objectieve onpartijdigheidtoets.16 Kort gezegd houdt de eis van subjectieve onpartijdigheid in dat geen sprake mag zijn van persoonlijke vooringenomenheid van de rechter. Het betreft de persoonlijke overtuiging en de houding van de rechter.17 De objectieve toets heeft betrekking op vraag of er objectief gerechtvaardigde redenen of factoren zijn die twijfels inzake de onpartijdigheid van de rechterlijke instantie en de organisatie daarvan rechtvaardigen. Deze toets ziet onder meer op waarborgen in het kader van de onpartijdigheid van de rechterlijke instantie in structureel opzicht en houdt tevens in dat iedere schijn van partijdigheid bij de rechterlijke instantie dient te worden vermeden.18 Kuijer wijst erop dat subjectieve onpartijdigheid wordt verondersteld door het EHRM en het tegendeel moet worden bewezen, terwijl afwezigheid van objectieve onpartijdigheid wordt aangenomen indien 'slechts' wordt aangetoond dat er gerechtvaardigde redenen bestaan om aan de onpartijdigheid te twijfelen.19 De bewijslast in het kader van de objectieve toets door het EHRM ligt lager; zoals aangegeven, speelt zelfs de schijn van partijdigheid die kan ontstaan een belangrijke rol daarin.

Hoewel gelet op artikel 6 EVRM en de samenstelling van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de meeste aandacht uitgaat naar de hiervoor genoemde onpartijdigheideisen voor rechterlijke instanties, heeft recentelijk ook het verbod van vooringenomenheid voor het bestuur meer in de belangstelling gestaan. Aan deze bepaling zijn de afgelopen tijd, vooral naar aanleiding van uitspraken van de Afdeling dienaangaande, in de literatuur diverse malen beschouwingen gewijd.20 Een van de kritiek-punten die daaruit naar voren komt, is dat de wetgever en de rechter het bestuur te zeer bejegenen alsof er sprake is van een rechterlijk orgaan.21 Op verschillende plaatsen in de literatuur is gewezen op de mogelijke (al dan niet terechte) samenhang die bestaat of geschapen wordt door rechter of wetgever tussen de eisen voor rechterlijke en bestuurlijke onpartijdigheid.22 Het betreft onder meer de omstandigheid dat de wetgever in de toelichting op het verbod van vooringenomenheid naar het beginsel nemo index in re sua verwijst dat geldt voor rechterlijke activiteiten.23 Ter uitwerking van dit principe worden regelingen inzake wraking en verschoning in het kader van rechterlijke activiteiten opgesteld met als doel omstandigheden en factoren die het vormen van een onpartijdig oordeel kunnen bemoeilijken, zoveel mogelijk te elimineren 24 Hoewel dit beginsel slechts voor rechterlijke instanties geldt, sluit artikel 2:4 volgens de wetgever daarbij aan in de zin dat ook het bestuursorgaan zich niet mag laten leiden door persoonlijke belangen of voorkeuren. Ook wordt verwezen naar het beginsel van 'no bias' in het AngloAmerikaanse recht.25 In het Engelse recht geldt het beginsel van 'no bias' zowel voor het bestuur als voor de rechter.26 De verwijzingen van de wetgever doen, zoals Neerhof ook stelt, de vraag rijzen of de eis van onpartijdigheid dezelfde inhoud en strekking heeft voor zowel het bestuur als de rechterlijke instanties.27 Aanwijzingen daarvoor zijn tevens in de jurisprudentie te vinden, aldus Neerhof en Versteden. Zij doelen daarmee onder meer op de uitspraak Winsum van 7 augustus 2002 waarin de Afdeling overweegt dat 'nu in art. 2:4 Awb een waarborg is neergelegd voor de burger ingevolge lid 2 ook de schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden'.28 De gebruikte terminologie 'schijn van belangenverstrengeling' doet immers sterk denken aan de door het EHRM geformuleerde eis van objectieve onpartijdigheid van rechterlijke instanties. Voorts meent Neerhof dat de bestuursrechter vooral een op organisatorische aspecten gerichte benadering hanteert bij de toetsing aan artikel 2:4 Awb die overeenkomsten vertoont met de werkwijze van het EHRM in het kader van de beoordeling van de objectieve onpartijdigheid van een rechterlijke instantie.29

In het kader van de vraag naar de doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures, kan een onderzoek naar de werking van het verbod van vooringenomenheid in de bezwaarfase en daaromtrent gevormde jurisprudentie dan ook interessante inzichten opleveren juist omdat voor zowel rechterlijke instanties als bestuursorganen (in alle fasen van de besluitvorming) de eis van onpartijdigheid gesteld wordt. Onderzocht dient te worden of de eis van onpartijdigheid dezelfde inhoud en strekking heeft voor zowel het bestuur in de bezwaarschriftprocedure als de rechterlijke instanties. De gebruikte terminologie 'vermijden van schijn van belangenverstrengeling' lijkt een mogelijk aanknopingspunt in bevestigende richting te zijn.

Om de hierboven opgeworpen vraag te kunnen beantwoorden wordt in de volgende paragraaf allereerst stilgestaan bij de grondslagen en ratio van de onpartijdigheideisen voor het bestuur. Daarna besteed ik in paragraaf 5.4.3.3 aandacht aan de grenzen aan de onpartijdigheid van het bestuur in de bezwaarfase en het administratief beroep die onlosmakelijk verbonden zijn met de rol van het bestuur in die procedures als zodanig alsmede met de rol en positie van het bestuur in ons staatsbestel. Vervolgens wordt in paragraaf 5.4.3.4 onderzocht hoe ver de eisen die aan het bestuur gesteld worden om onpartijdigheid te waarborgen gaan. Daarbij worden zowel artikel 2:4 als de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Awb alsmede de daarop gebaseerde jurisprudentie betrokken. Het bestuur dient immers in de bestuurlijke voorprocedures zowel aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 2:4 van de Awb als aan de vereisten op grond van de bepalingen van hoofdstuk 7 van de Awb te voldoen. In paragraaf 5.4.3.5 wordt het onderscheid tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheidstoets dat bij rechtspraak gehanteerd wordt, doorgetrokken naar het bestuur en een vergelijking gemaakt met die toets voor rechtspraak. Tot slot wordt in paragraaf 5.4.3.6 nog ingegaan op de gevolgen die verbonden worden aan een schending van artikel 2:4 Awb. In de afsluitende paragraaf 5.4.4 vindt een korte samenvatting plaats van de uit het onderzoek naar voren komende bevindingen en worden de conclusies inzake de doorwerking van de onpartijdigheideisen weergegeven.